Sentencia Civil Nº 517/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 245/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-09/002255

A.p.ordinario L2 245/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Durango)

Autos de Pro.ordinario L2 309/09

|

|

|

|

Recurrente: Regina

Procurador/a: MARIA DEL ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Recurrido: AUTOPISTAS DE BIZKAIA S.A. y Gonzalo

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

SENTENCIA Nº 517

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO, a tres de noviembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 309/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Durango y seguidos entre partes: Como apelante Dª Regina , representada por la Procuradora Dª MARIA DEL ROSARIO MARTÍNEZ GONZALEZ y dirigida por el Letrado D. IVON UNAMUNO y como apelados AUTOPISTAS DE BIZKAIA - BIZKAIKO y D. Gonzalo , representados por el Procurador D. FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA y dirigidos por el Letrado D. RAFAEL CORCOSTEGUI VIVAR.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 4 de marzo de 2010 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Javier Sanz Velasco en nombre y representación de Dª Regina , contra D. Gonzalo Y AUTOPISTAS DE VIZCAYA S.A. representados por la procuradora Dª Elena Astigarraga Albistegui, y en consecuencia absolver a los demandados de los pedimentos de la parte actora, con imposición de las costas a la demandante Dª Regina .

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4850000004030909, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Procesal de Dª Regina se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte se efectuó oposición al mismo. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 245/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2010 se señaló el día 2 de noviembre de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos del recurso se aducen por la parte apelante los siguientes, a saber: 1.-Falta de diligencia en la actuación del codemandado, Sr. Gonzalo en las funciones de vigilancia que, inherentes a su cargo, tenía encomendadas, lo que estima acreditado tanto con el atestado policial ratificado, como por la Sentencia de la S.1ª de la Audiencia Provincial de 18/06/07, y las propias declaraciones del codemandado, al reconocer que vislumbró una sombra que podría ser de una persona, pero que no hizo nada ni alertó de ello, pese a que como consta en el atestado, la cámara 1, correspondiente a las vías automáticas de Durango Oeste, recoge una persona que coincide con el físico del peatón atropellado, y dicha grabación recoge la presencia del peatón durante cinco minutos que se mantiene en la vía de peaje, desapareciendo tras ello del área de la cámara. Por otro lado si el codemandado era la única persona que realizaba funciones en el peaje el día de autos, en tal caso la responsabilidad recaería en la concesionaria demandada. Como segundo motivo se hace referencia a la falta de iluminación en el momento y lugar donde se produce el accidente, cuando posteriormente el mismo se ha dotado de dicha iluminación. Como tercera alegación se alude a la falta de cierres suficientes para evitar el acceso de peatones a la autopista.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar señalar que en orden a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Conviene así mismo traer a colación lo mantenido por esta Sección en supuestos en donde se analiza la responsabilidad de las concesionarias de autopistas, en las que se mantiene que, no cabe hablar sin más de una responsabilidad objetiva de la concesionaria de la autopista en la que acaeció el siniestro objeto de autos, y no puede exigirse a la misma dentro del cumplimiento de sus funciones a las que sin duda viene obligada, una diligencia que exceda de los parámetros de la normalidad en la lógica de las mismas, ahora bien debe entenderse que quien asume en su beneficio la explotación comercial de una autopista destinada a la circulación de vehículos a gran velocidad dadas las condiciones especiales de seguridad legalmente impuestas, asume el riesgo que las mismas se vean perturbadas, debido al especial deber de cuidado que gravita sobre ellas ( SS TS 28-12-1992 , RJA 1404, 7-5-1993, RJA 3448 y 19-12-1995 ) por lo que, aunque no se entienda que aquél riesgo por si sólo pueda justificar la responsabilidad que se reclama, al menos ha de servir de fundamento para acudir a la técnica de la inversión de la carga de la prueba y al principio del agotamiento de la diligencia, de tal modo que correspondía a la demandada haber acreditado que adoptó todas las necesarias y adecuadas por su parte.

Recoge la STS de 15/07/10 : Declara la STS de 5 de mayo de 1998 que "es lo cierto que ninguna razón se aporta para invalidar, con lógica, la correlación que establece la sentencia recurrida entre ambos preceptos -artículo 14 y artículo 27 de la Ley de 10 de mayo de 1972 sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión-, ya que el primero expresa la reciprocidad de las prestaciones, canon que paga el usuario y utilización por el mismo de las instalaciones viarias (artículo 14.1 : "el concesionario podrá percibir de los usuarios, el peaje que corresponde por aplicación de las tarifas aprobadas") y el segundo, las condiciones en que ha de prestarse el servicio de utilización de la vía (artículo 27 1 y 2 a):

"1.º El concesionario deberá conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización.

2.º La continuidad en la prestación del servicio le obligará, especialmente, a facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de la vía, salvo que la adopción de medidas obedezca a razones de seguridad o de urgente reparación". Por ello, debe reputarse acertada la calificación que otorga la sentencia recurrida, a la relación jurídica entre usuario y concesionario, considerándola contrato atípico a través del cual, y mediante el pago de un peaje a cargo del usuario, la empresa concesionaria viene obligada a garantizar a éste una circulación fluida, rápida y sin riegos de ningún tipo, pues se espera que el concesionario lo haya eliminado".

"Precisamente, aquellos deberes que el artículo 27 de la Ley 8/1972 impone a los concesionarios pretenden algo más que una mera función de conservación del estado de la vía, pues prácticamente imponen una obligación de resultado en cuanto que la precitada mediante su exigencia en la ley aspira a garantizar y proporcionar a los usuarios cotas mayores de seguridad en vías especialmente destinadas a la circulación de alta velocidad. De ahí que la STS de 19 de diciembre de 1995 haya dicho que "tampoco cabe equiparar el deber de vigilancia, sin duda también importante, por los riegos que el tráfico comporta, que incumbe a los servicios estatales o públicos, en general, sobre la red viaria, que los específicos que exige el mantenimiento de una autopista expedita, pues, cabalmente, son las mayores condiciones de seguridad que estas últimas, en principio, ofrecen, las que permiten que los usuarios, puedan confiarse en el desarrollo de una conducción rápida y, sin duda, que este deber que recae sobre las empresas concesionarias, que además, cobran un canon de peaje, obliga a disponer de los mecanismos de detección y alerta precisos así como del personal necesario para evitar que obstáculos en situaciones relativamente frecuentes como son los eventos como el ocurrido o los fenómenos naturales (lluvia intensa, nieve, niebla, etc.), creen situaciones de peligro para la conducción, o, en otro caso, se disponga lo conveniente para evitar el tráfico o avisar sobre los riesgos añadidos".

"Por esto, resultará el concesionario responsable de todos aquellos perjuicios causados a terceros por falta de cuidado de sus empleados en la aplicación de las disposiciones vigentes, ya sea debido a mera tolerancia, descuido, negligencia o a cualquier otra causa similar. Y es que en estos casos no hay inconveniente en imponer un acento cuasi objetivo a la responsabilidad que deriva de la titularidad de una concesión, con independencia de que la acción ejercitada sea la de responsabilidad contractual o extracontractual, ya que cuando se da un evento dañoso como el que es objeto de autos, es consecuencia de una violación contractual y al mismo tiempo del deber general de no dañar a otro. No se trata de entronizar, sin más, un signo absolutamente objetivista en la estimación de la culpa, ni de afirmar la responsabilidad por riesgo, sino de sentar los pilares que fundamenten, cuando menos, la inversión de la carga de la prueba, de tal suerte que haya de ser la demandada quien haya de acreditar que adoptó todas las cautelas precisas, que quedó agotada la diligencia que era exigible para que los fines de mantenimiento de seguridad que la propia ley impone al concesionario no resulten finalmente frustrados en perjuicio del usuario de la autopista ( SSTS 31.1.2000 y 6.5.2004 ).

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo expuesto y atendiendo a las circunstancias del caso de autos, es importante destacar que como se recoge en el atestado levantado en su día al efecto del accidente como de las resoluciones penales, y resulta de la prueba aportada al presente procedimiento, puede tenerse por acreditado que el peatón y encontrándose en estado de embriaguez, accedió a la Autopista A-8, por el peaje de Iurreta y se dirige caminando sentido Bilbao, realizándolo por el carril derecho.

Analizando la responsabilidad que del codemandado, Sr. Gonzalo , se pretende los hechos con los que se cuenta a tales efectos son que conforme al visionado de la cámara de la zona de peaje, el mismo se sitúa en la zona de telepeaje durante cinco minutos, que en ese momento el Sr. Gonzalo realizaba funciones de cobrador en la cabina del peaje Durango Oeste, y que desde esa situación observa a alguién durante unos tres segundos, en sede del acto del juicio civil declara observar una sombra pero no en dicho peaje sino a unos cien metros donde se encuentra el telepeaje, que a la hora de tal hecho 23:05 h. es de noche, que el peatón viste de oscuro, que el Sr. Gonzalo se encuentra realizando sus funciones de cobro a los vehículos en el peaje manual. Que la función tal y como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de 18/06/07, de recaudación es la función principal que el mismo tiene encomendadas en virtud del contrato firmado con Aubisa, siendo residual la realización de lo que el contrato refiere como otros menesteres, citando entre ellos el de policía del lugar, puesta en marcha medidas de seguridad, que en ningún momento llega a observar el estado de embriaguez como el que resultó portaba el peatón. Que la visualización de la sombra o persona durante tres segundos ha de ponerse en conexión con el hecho de en dicho peaje puedan existir personas fuera de los vehículos.

Finalmente la existencia de la cinta de grabación, determina en primer lugar que dicha cámara no se encuentra en la cabina de peaje del codemandado, y en segundo lugar que como se reconoce por las partes codemandadas la función es la de control de funcionamiento de las máquinas de peaje por tarjeta y telepeaje. A mayor abundamiento ha de considerarse la imprevisibilidad que para el codemandado supone que un peatón se adentre cuando por demás esta estrictamente prohibido a la autopista por la zona de telepeaje.

Estas consideraciones llevan a este Tribunal a mantener la exención de responsabilidad frente a dicho codemandado.

Sin embargo no se puede dejar de apreciar cierto grado de responsabilidad por parte de la codemandada Autopistas Vizcaya S.A. y ello en base a la doctrina previamente expuesta no ya por el motivo de no existir iluminación en el punto exacto del atropello, ni por el hecho de que los cerramientos de la autopista figurase en un estado que permitiese un acceso incorrecto, ya que como consta en el atestado policial, "Observadas las vallas, de cerramiento de la autopista, en la zona del atropello y zonas cercanas, no se observa un lugar por donde pueda acceder el peatón. Pese a ello lo cierto es que el peatón accede y lo hace por el peaje, sin perjuicio de que exista un empleado para el cobro manual del peaje, una cámara en aras a controlar el funcionamiento de las máquinas de acceso de pago por tarjeta y telepeaje, lo cierto es que la entidad debe adoptar las medidas que impidan el acceso no solo ya de animales sino de personas, que si bien resulta mas improbable, no desvirtúa el suceso de autos peatón en estado de embriaguez y por tanto con sus capaciades volitivas e intelectivas claramente mermadas que accede por el telepeaje, sin que tales posibles actuaciones se controlen por la explotadora del servicio, a la que le incumbe todo lo relativo a garantizar los medios de seguridad para que a la autopista solo accedan los vehículos usuarios de la vía rápida. Si está prohibido que los peatones accedan y aún más circulen por la autopista así como otros medios de locomoción y/o animales, salvarguardar en parte el cumplimiento de tal obligación ha de incumbir también a la codemandada, la cual cuenta con ello con los medios necesarios al efecto, ya a través de un número mayor de personal en la zona en que es previsible que acaezca tales hechos, ya que se ha acreditado que en dicha zona es frecuente que pasajeros se bajen de sus vehículos, bien a través de los medios de vigilancia de la zona adecuados a tal efecto y no meramente los de vigilar el funcionamiento de los pasa de tarjeta y telepeaje, cuando se da la posibilidad de la irrupción por dichos pasos de una persona y no de un vehículo y dicha grabación no controlan mas que el funcionamiento de las vías automáticas y no es controlada por nadie, porque una vez efectuada, la grabación, se envía a la oficina de Bilbao según declara en el acto del juicio el representante legal de la entidad codemandada, para analizar si la vía automática califica bien los vehículos y de hecho tales grabaciones se destruyen a los quince días, por tanto con ello se reconoce que ningún medio de vigilancia a los efectos de evitar el acceso indicado existe, y más en una zona que como bien se reconoce por el propio representante legal de la entidad es una zona amplia y abierta.

El grado de responsabilidad que se predica debe ser obviamente atemperado con la propia actuación del peatón que se ha de estimar como causa primordial del siniestro lo que determina que se fije aquélla en un 40% respecto de la cuantía solicitada que en ningún momento es cuestionada por la entidad codemandada.

CUARTO.- En orden alas costas devengadas tanmto en primera instancia como en esta alzada, respecto del codemandado ahora condenado, no se hace expreso pronunciamiento de las mismas, al estimarse el recurso parcialmente y por ende en igual sentido la demanda, y respecto del codemandado absuelto, tampoco se efectúa expresa declaración en las costas de ambas instancias, al estimar la concurrencia de especiales circunstancias, que motivan su traída al procedimiento como necesaria a los efectos de la determinación de la repsonsabilidad, todo ello conforme a los art.s 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación formulado por Dª Regina frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Durango, en autos de Procedimiento Ordinario nº 309/09 de fecha 4 de marzo de 2010, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda origen del procedimiento frente a Autopistas Bizkaia S.A., condenando a la misma al abono del 40% de la cantidad de 93.166,95 euros, intereses desde la presente, confirmando el resto de los pronunciamientos de aquella y sin expresa declaración en cuanto a las costas respecto de la parte actora y recurrente y de la recurrida condenada en la instancia y en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.