Sentencia Civil Nº 517/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 968/2010 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 968/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1077/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A N ú m. 517

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a 20 de octubre de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1077/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell (ant.CI-8), a instancia de CODERE BARCELONA, S.A.U. contra D. Basilio y CONSTRUCCIONES BEDPLA SL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandadacontra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda principal formulada en su día por la entidad CODERE BARCELONA S.A.U S , contra Don Basilio y CONSTRUCCIONES BEDPLA S.L., y DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada en su día por Basilio Y CONSTRUCCIONES BEDPLA S.L. contra la entidad mercantil CODERE BARCELONA S.A.U. , con los pronunciamientos siguientes:

1. DECLARAR RESUELTO EL CONTRATO SUSCRITO entre ambas partes el día 16 de junio de 2008.

2.CONDENAR a CONSTRUCCIONES BEDPLA Y Don Basilio , al pago a CODERE de la suma de 3.346,66 euros, cantidad ésta que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.

3. CONDENAR al demandado al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este pleito por la demanda principal y las devengadas por la demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Basilio y CONSTRUCCIONES BEDPLA SL y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación ,por la representación de la demandada, contra la sentencia de instancia, interesando la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional , en los términos expuestos en el suplico de su contestación a la demanda.

Argumenta en su recurso , sucintamente , el error en la valoración de las pruebas , señalando que la cláusula 7ª ,suscrita entre las partes , se refería a subrogar al nuevo titular en los derechos y obligaciones del contrato de explotación de máquinas recreativas , acuerdo que se materializó en el contrato de traspaso que posteriormente suscribió, no desprendiéndose del contrato de autos que se tuviera que comunicar con carácter previo a la instante la subrogación, habiendo además comunicado la apelante a la apelada su intención de cambiar la titularidad del contrato de explotación de máquinas ,alegando ésta para fundamentar el incumplimiento de la subrogación ,que el nuevo titular le exigía condiciones diferentes a las pactadas inicialmente con la demandada , lo que considera la apelante es incierto , ante lo manifestado por el representante de Farobel Rest. S.L., de forma que ,según sostiene, no existe razón jurídica para que la subrogación no se materializara .

Además, considera que debe estimarse la demanda reconvencional ,por cuanto se le debe abonar la cantidad de 4.500 euros que le correspondían percibir a los seis meses a contar desde la fecha de la instalación de las máquinas recreativas , plazo que venció antes de la celebración del contrato de traspaso del negocio .

SEGUNDO.- Consta en autos, al folio 11 de las actuaciones ,contrato suscrito entre las partes el 16 de junio de 2008, en el que en la cláusula primera se recoge como objeto del contrato, el acuerdo de los contratantes de instalar en el establecimiento de la demandada máquinas recreativas de la actora, o de terceras empresas operadoras designadas por esta , para su explotación comercial, con el fin de repartir las ganancias que se obtengan .El plazo de vigencia determinado fue de 5 años , a contar desde la fecha de instalación efectiva de las máquinas recreativas , con posibilidad de prórroga . Además, fijaron las partes el reparto de la recaudación , según consta en la cláusula tercera del contrato . La cláusula séptima, en su punto 7 , prevé que si se produjera un cambio de titular del establecimiento , por cualquier forma admitida en derecho o sustitución de hecho durante la vigencia del contrato o sus prórrogas , el titular del establecimiento, aquí contratante, se obligaba a subrogar al nuevo en los derechos y obligaciones que dimanan del propio contrato, mediante documento al efecto que suscribirán sendos y sucesivos titulares con la empresa operadora , considerándose en caso de no ser así , incumplimiento grave por su parte, sujeto a lo previsto en la cláusula octava , que conviene que en caso de incumplimiento del contrato por causa imputables al titular del bar , se establece una cláusula penal con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la empresa operadora ,por importe de la parte proporcional del precio entregado en proporción al tiempo de contrato no cumplido.

La actora entregó a la demandada 4.500 euros el 11 de agosto de 2008.

Al folio 24 de las actuaciones obra el contrato de Traspaso de Negocio firmado entre el codemandado Sr. Basilio , como administrador único de Construcciones Bedpla S.L. y el Sr. Gines , por virtud del cual el primero traspaso el negocio al segundo , resultando en el acuerdo Cuarto , que habiendo en el local objeto del traspaso instaladas máquinas recreativas , Farobel Rest. S.L. , se obligaba a subrogarse en los derechos y obligaciones del contrato que Construcciones Bedpla S.L. tenía firmado con Codere Barcelona S.A. , instaladora de la máquinas, mediante documento que firmará el nuevo titular con la empresa operadora., estableciéndose también, que ,estando pendiente de cobrar 4.500 euros por Construcciones Bedpla S.L. , Faorbel Rest S.L. se comprometía a no reclamar ninguna cantidad por ese concepto.

Construcciones Bedpla S.L. , remitió carta de fecha 26 de marzo de 2009 a la apelante ,en la que se le requería del pago de los 4.500 euros , respondiendo ésta última , por carta de 8 de abril de 2009, oponiéndose al pago al entender que la sociedad demandada había incumplido el contrato , por cuanto respecto de la subrogación acontecida , era preciso para su validez su conformidad expresada mediante documento suscrito al efectos por las tres partes , no garantizando tampoco el cumplimiento del contrato mediante afianzamiento solidario del Sr. Basilio , al no costar que otra persona física garantizara el cumplimiento del contrato y no cumpliéndose en definitiva las condiciones para que la actora aceptara el cambio de titular en el contrato . Además se añade que el rendimiento del establecimiento es nulo. Por todo ello se expresa su decisión de dar por resuelto el contrato firmado el 16 de junio de 2008, procediendo a retirar su máquina del local.

TERCERO .- Partiendo de lo expuesto no se estima pertinente estimar la apelación y ello partiendo de que conforme a la cláusula séptima 7 del contrato suscrito entre las partes ,el 16 de junio de 2008 , ante un cambio de titular del establecimiento , el titular que suscribió el contrato se comprometía a subrogar al nuevo, en los derechos y obligaciones derivados del contrato mediante documento que suscribirían estos con la empresa operadora, esto es la actora, de modo que pese a lo que aduce la apelante , es obvio que tal subrogación debía contar con el consentimiento de la apelante y en el supuesto de autos no se cuenta con el mismo , no habiéndose suscrito documento alguno entre los tres implicados en la relación contractual, sino únicamente entre la sociedad demandada y la cesionaria. El hecho de que esta se comprometiera a subrogarse en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de 16 de junio de 2008 no otorga eficacia a la subrogación, de cara a la apelante, que no ha otorgado su consentimiento a la misma.

No cabe tampoco suponer que nos hallamos ante un consentimiento tácito de la apelada, con eficacia a los efectos de la subrogación, derivado del hecho de que se pusiera en contacto con el tercero cesionario , pues inicialmente debe significarse que el contrato precisa de la existencia de consentimiento expreso otorgado en el documento a suscribir por las tres partes y además tal hecho bien puede encontrar lectura en que , producido el traspaso, era deseo de la actora solucionar la situación, lo que no se produjo finalmente, refiriéndose por ésta, en la vista , que ello se debió a que el nuevo titular pretendía un nuevo contrato que resultaba inviable, no firmándose finalmente la subrogación ,hechos que no puede considerarse fueran rotundamente negados por Don. Gines , quien en la vista expresó que quería cambiar el contrato ,poniéndolo a su nombre.

En definitiva, no habiéndose otorgado la conformidad por la actora en el traspaso, ha de considerarse incumplido el contrato firmado entre las partes de estos autos, dada la obligación de la demandada al respecto.

CUARTO.- Sigue alegando la apelante, que el abono del segundo plazo de la suma que debía satisfacer la apelada ,debió acontecer antes del traspaso, lo que podría determinar, en cuanto a las obligaciones de las partes derivadas del contrato de 16 de junio de 2008 , que hubiera incumplido previamente las suyas, más, a la vista de lo actuado no puede alcanzarse tampoco tal conclusión , pues si bien este segundo pago debía haberse producido el 11 de febrero de 2009 y el contrato de traspaso se firmó el 17 de marzo de 2009, no puede obviarse que el propio Sr. Basilio refirió en la vista que ,previamente a su firma ,hubo las lógicas negociaciones y que la actora tenía de ello conocimiento , lo que también se confirmó por ésta, que expresó no haberse hecho el segundo pago al habérsele participado que el local estaba " casi" traspasado y ello determina que viniendo la contraprestación debida por la apelada ,prevista para toda la duración del contrato , ante el hecho comunicado de que el mismo no finalizara cuando venía previsto, aconteciendo un traspaso sin recabar su consentimiento expreso , deba considerarse que en la fecha del segundo pago , existía ya un incumplimiento por parte de la apelada , que facultaba a la actora a no realizar el mismo, pues según consta en el Anexo al Contrato de Instalaciones y explotación de Máquinas Recreativas de fecha 16 de junio de 2008, unido a autos al folio 12 , la cantidad de 9.000 euros se recibiría como contraprestación por la instalación de las máquinas durante el plazo pactado en el contrato , esto es 5 años, que ante los hechos que iban acaeciendo no iban a cumplirse.

Es doctrina del T. Supremo, reiterada en numerosas resoluciones, la de que para que la acción resolutoria implícita establecida en el párrafo primero del artículo 1.124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos:

1º. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron.

2º. La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ,así como su exigibilidad .

3º. Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían , estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia .

4º. Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, siendo la conducta de éste, la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso .

En el supuesto de autos es pertinente la reclamación de la actora ,procediendo la resolución del contractual , habiéndose constatado, como se ha expuesto , el previo incumplimiento de la apelante, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado, debiéndose abonar la suma indemnizatoria fijada, de conformidad con el contenido del contrato , y no procediendo la estimación de la demanda reconvencional, esto es el abono de los 4.500 euros , en atención al contenido del art. 1.124 del C.c . y dado el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. .

QUINTO .- Las costas de esta alzada han de ser impuestas a la apelante, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ., al ser la apelación desestimada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones Bedpla S.L. y D. Basilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Sabadell , de fecha 28 de mayo de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma , con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.