Sentencia Civil Nº 517/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1074/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1074/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 195/2010

S E N T E N C I A Nº 517/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 195/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Aquilino , representado por el procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigido por la letrada Dª. MARTA PUENTE PAMPÍN, contra Dª. Alejandra , representada por el procurador D. CARLOS ARCAS HERNANDEZ y dirigida por el letrado D. VICTOR SÁNCHEZ GARCÍA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de julio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Aquilino que ha sido representado por el procurador DON FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA, contra Dña. Alejandra , representada en autos por la Procuradora DOÑA MARGARITA RIBAS IGLESIAS, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Judit a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, y en defecto de acuerdo de los cónyuges, el padre podrá tener en su compañía a la hija los fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 a las 20.00 del sábado, vacaciones de navidad por mitad corresponderá la primera mitad al padre en los pares y a la madre en los impares. Las vacaciones de semana santa por mitades correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares ya la madre en los impares. Las vacaciones de verano el padre tendrá 15 días en el mes de agosto correspondiendo la primera quincena en los años pares al padre y a la madre en los impares.

3.- El uso de la vivienda familiar en sita en Barcelona calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 se atribuye a la madre e hija, así como el ajuar familiar.

4.-Como pensión alimenticia el padre abonará a la madre para las hijas menor la suma de 350 ? mensuales, en doce mensualidades al año , dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios que constan en la Sentencia de separación de 1 de julio de 2005 serán por mitades.

5.- Se estima la acción de división de cosa común en relación a la vivienda conyuga sita en Barcelona DIRECCION000 NUM000 NUM001 , mantenimiento de uso en favor de la esposa e hija, que tendrá lugar en ejecución de sentencia, y se deniega el resto de las peticiones de modificación formulada por el demandante.

6.- No se hace imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la Sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- El primer pronunciamiento de la Sentencia de divorcio que ha sido apelado por el demandante D. Aquilino, es el relativo a la pensión de alimentos en favor de la hija del matrimonio JUDITH , a cargo del progenitor no custodio.

La parte dispositiva de la Sentencia la ha determinado en cuantía de trescientos cincuenta euros mensuales, actualizable anualmente en atención a las variaciones del índice de precios al consumo. El recurrente postula en la formalización de su recurso de apelación, su reducción hasta la suma de cien euros mensuales, que estaría más aquilatada a la capacidad económica del obligado y a las necesidades de la alimentista, además de haber tenido que ser apreciadas las necesidades de su nueva descendencia habida con su actual compañera sentimental, lo que merma sus ingresos para atender la pensión de JUDITH.

La demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto a tal pretensión impugnatoria del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La Sentencia del anterior proceso consensuado de separación matrimonial, de 1 de julio de 2005 , aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Se estipuló en tal convenio la constitución de una pensión de alimentos de JUDITH, nacida el 26 de junio de 1996, de trescientos veinticinco euros mensuales, actualizables anualmente a tenor de las variaciones del índice de precios al consumo.

Entre las estipulaciones del convenio se dispuso, asimismo, que fuesen la esposa e hija quien residiesen en el domicilio conyugal, de propiedad compartida entre los cónyuges, lo que determinaba que el esposo abondonase el inmueble familiar para ocupar otro con el consecuente dispendio económico.

El actor en el presente proceso de divorcio fundamenta su pretensión de reducción de la pensión de alimentos de JUDITH, en la disminución de su capacidad económica derivada de la necesidad de ocupar vivienda en que residir como arrendatario y en la merma de sus ingresos como trabajador autónomo según la documentación fiscal que aporta. Además aducía la nueva paternidad de una nueva hija , generada y tenida en el seno de su actual relación sentimental.

El primer alegato del demandante ha de ser desatendido. En el momento de la suscripción y posterior aprobación del convenio regulador de la separación ya se tuvo en cuenta, a la hora de establecer la pensión de alimentos de JUDITH, que el padre de la menor debía abandonar la vivienda conyugal , por conceder la atribución de su uso en favor de la esposa, guardadora de la menor, lo que implicaba tener que afrontar un gasto para ocupar un inmueble en que residir, bien fuese por adquisición por compra o mediante un contrato de inquilinato. En el indicado convenio no se reflejó que el esposo residía en casa de sus padres. La realidad de lo acontecido es la de haber procedido el esposo al arrendamiento de vivienda, tal como se constata de la certificación de nacimiento de su nueva hija LIDIA , en la que consta la sede domiciliaria en la calle Valseca y no ya en la de sus padres. Después se ha trasladado a otra vivienda arrendada, junto a su actual pareja y su nueva descendencia, y en concreto a la calle Niza de Barcelona. En base a las consideraciones dichas es evidente que la alegación de satisfacer un alquiler de vivienda, ya concurría en el convenio regulador de la separación, no constando acreditado que el esposo pasase a residir en el domicilio de sus padres en forma gratuita.

El segundo alegato , relativo a la merma de los ingresos del demandante, tampoco está justificado en las actuaciones, carga de la prueba que le competía, en base a las prescripciones del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El actor es trabajador autónomo, en el ramo del transporte, tributando por módulos. De la documentación aportada al proceso se deriva que en el tiempo de la separación en el año 2005 su rendimiento económico fue sensiblemente inferior a los obtenidos en el 20007 y 2008. Ello ha llevado a la apreciación , por parte del órgano judicial de primera instancia, de la falta de acreditación de la disminución de la capacidad económica del demandante, que justifique la reducción de la pensión de alimentos de su hija JUDITH.

La nueva descendencia tenida por el actor, con su actual pareja sentimental, con la obligación de ambos de atender sus necesidades alimenticias , no ha de redundar en una disminución de la pensión de alimentos de la hija habida constante al matrimonio con la demandada , dado que con la actual capacidad económica del actor puede atender las necesidades de ambos hijos, sin dar preferencia a una u otra. Además ha de tenerse en cuenta que en realidad, ahora con el divorcio, se ha procedido a disminuir la pensión de alimentos de JUDITH, al establecerla en suma inferior a la que correspondería a la pensión de alimentos de la separación con actualizaciones derivadas de la aplicación del índice de precios al consumo, a lo que se ha aquietado la demandada al no recurrir la Sentencia de divorcio de la primera instancia.

En base a lo explicitado, y a las consideraciones emitidas en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, procede el rechazo de la pretensión de reducción de la pensión de alimentos de JUDITH , hasta la cifra de cien euros mensuales, que no cubrirían las necesidades vitales mínimas de la alimentista.

TERCERO.- Con independencia de lo estipulado en el convenio regulador de la separación , en donde erróneamente se conceptuaron como gastos extraordinarios de JUDITH, los derivados de libros y matrícula, que son conceptos de formación incluibles en la noción amplia de alimentos del artículado 259 del Código de Familia de Cataluña, ahora en el proceso contencioso de divorcio se ha solicitado el encuadre de libros y matrícula de la menor en la pensión de alimentos, a lo que ha de accederse en la presente alzada procedimental.

La errónea configuración de los gastos extraordinarios del convenio de la separación, apartándose de la doctrina legal que define la naturaleza y alcance de tales dispendios, tuvo efectos, sin duda , durante la regulación de los efectos de la separación, al constituir acuerdo de las partes basado en el principio de la autonomía de la voluntad, pero no ha de extenderse más allá de la vigencia de tales medidas y mucho menos tras el dictado de Sentencia de divorcio en proceso Contencioso, en el que se ha debatido la exclusión de libros y matrícula del concepto de gastos extraordinarios.

Como corolario a lo indicado procede excluir del concepto de gastos extraordinarios los libros y matrícula de JUDITH, dispendios que estarán comprendidos en la pensión de alimentos como gastos de formación del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña . En este sentido ha de estimarse la pretensión del recurso de apelación.

CUARTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. FERNANDO BERTRÁN SANTAMARIA, en nombre y representación de D. Aquilino, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, en fecha 19 de julio de 2010, en proceso contencioso de divorcio, número 195/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia apelada , en el sentido de excluir de los gastos extraordinarios de JUDITH, desde la fecha de esta nuestra Sentencia, los relativos a matrículas y libros escolares , debiendo incluirse los mismos en la pensión alimenticia establecida en la resolución de primera instancia.

En lo demás confirmamos la Sentencia apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado , se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.