Sentencia Civil Nº 517/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 747/2011 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00517/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2007 0008891

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000747 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000384 /2007

Apelante: Juan Antonio

Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Abogado: JOSE ANTONIO CASTAÑON FERNANDEZ

Apelado: Adolfina

Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado: JOSÉ RICARDO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ

SENTENCIA núm. 517/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, quince de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 384/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 747/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, asistido por el Letrado D. José Antonio Castañón Fernández, y como parte apelada Dña. Adolfina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Fole López, asistido por el Letrado D. José Ricardo González Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fole López en nombre y representación de Dña. Adolfina contra D. Juan Antonio , representado por el Procurador Sr. Fernández de la Vega Nosti debo:

1º.- Declarar y declaro resuelto y rescindido por desistimiento del demandado D. Juan Antonio , el contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes, con fecha 13 de diciembre del año 2006, y relativo al piso NUM000 NUM001 del número NUM002 de la AVENIDA000 de Gijón.

2º.- Declarar y declaro que la actora, Dña. Adolfina , tiene derecho a hacer suyas las cantidades que en concepto de arras, le fueron respectivamente entregadas por el demandado, D. Juan Antonio , por importe respectivamente de 9.000 €, y 6.000 €, en fecha 13 de diciembre del año 2006 y 30 de abril del año 2007; y,

3º.- Condenar al demandado al pago de las costas del procedimiento.

Asimismo debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Fernández de la Vega Nosti en nombre y representación de D. Juan Antonio , contra Dña. Adolfina , representada por el Procurador Sr. Fole López, sobre reclamación de cantidad por importe de QUINCE MIL EUROS (15.000 €), absolviendo a la referida demandada de todos los pedimentos contenidos en la misma y con expresa imposición de cotas al demandante reconvencional."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Juan Antonio , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30 de Octubre del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, estimando la demanda formulada por Doña Adolfina contra D. Juan Antonio y desestimando la reconvención deducida por éste contra aquélla, declaró rescindido por desistimiento del demandado-reconviniente, el contrato de promesa de compraventa de 13 de diciembre de 2006, así como el derecho de Dª Adolfina a hacer suyas las cantidades que tenía en su poder, en concepto de arras penitenciales, por importe de 15.000,00 Euros con imposición de costas al demandado por la estimación de la demanda contra él deducida y la desestimación de su reconvención.

Y, frente a dicho fallo se alza el referido don D. Juan Antonio quien, tras alega infracción en la interpretación del contrato litigioso, sostener que el mismo se hallaba condicionado al cumplimiento de una condición esencial, cual era la instalación de ascensor, que no se cumplió, así como la novación del carácter de la cantidad de dinero entregada al momento de suscribirlo, para quedar configurada como una confirmación del contrato de compraventa, interesó la estimación del recurso a fin de que, con revocación de la recurrida, se dictara otra en su lugar por la que, desestimándose íntegramente la demanda y estimándose la reconvención, se condenara a la actora a reintegrale los 15.000 euros que le habían sido entregados por él, con imposición de las costas a la demandante.

La parte apelada interesó la confirmación de la recurrida con costas al recurrente.

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, en esencia, el recurso se reconduce a determinar el carácter del efectivo entregado al suscribirse el contrato litigioso y en armonía con ello establecer las consecuencias inherentes a ello en función de las peticiones de ambas partes.

En este sentido, mientras que la vendedora demandante, hoy apelada, señala que las cantidades entregadas, (9.000,00 Euros a la firma del contrato y 6.000,00 Euros, después) lo fueron en concepto de arras penitenciales, de suerte tal que la segunda entrega vendría a ser una ampliación de las arras primeramente pactadas, el aquí apelante manifiesta que lo fueron a cuenta del precio y, por tanto, el contrato litigioso quedó conformado como una verdadera compraventa con la segunda entrega, que ante el incumplimiento de las obligaciones que habían sido adquiridas por la vendedora, dio lugar a la resolución del contrato por ambas partes, procediendo en consecuencia la devolución al comprador de las cantidades entregadas a la vendedora.

Con carácter previo a decidir sobre ello, en orden a una adecuada resolución de dicha cuestión, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial, de maneras reiterada, viene admitiendo tres tipos de arras o señal en los contratos y, singularmente en el de compraventa, que cumplen funciones específicas diferenciadas, así, lo que se conoce como arras confirmatorias operan como prueba y señal del contrato, sin prejuzgar nada sobre la indemnización debida para el supuesto de incumplimiento, ni respecto de la posibilidad de resolver el contrato o de exigir su cumplimiento conforme al artículo 1.124 del Código civil ; las llamadas arras penales, que funcionan como garantía del cumplimiento del contrato, es decir, al modo de la cláusula penal prevista en el artículo 1.152 del mismo Código civil , fijando anticipadamente la indemnización de daños y perjuicios a cargo de la parte a quien fuera imputable el incumplimiento de la obligación, sin excluir la posibilidad de exigir el cumplimiento específico; y por último las penintenciales o también llamadas "multa de arrepentimiento", que son aquéllas que autorizan unilateral y lícitamente a desistir del cumplimiento del contrato, perdiendo la señal entregada o restituyéndola doblada, siendo a éste último tipo al que parece referirse el art. 1.454 del Código civil que, en caso de la compraventa con arras o señal, establece que podrá rescindirse el contrato, en el caso del comprador perdiendo la señal entregada y en el del vendedor allanándose a devolver duplicada la señal recibida.

Junto a ello también deben recordarse que la misma jurisprudencia viene interpretando de manera restrictiva la facultad de desistir unilateralmente del contrato que se contiene en el referido precepto 1.454, requiriendo para su aplicación que conste de manera clara la voluntad de las partes de establecer unas arras penitenciales, de suerte tal que como se recuerda en la STS de 17 de febrero de 2012 " de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencia TS de 20 de mayo de 2004 ) esta penalidad debe resultar claramente del contrato o pactos alcanzados por los contratantes, arras que se sujetan a una interpretación restrictiva, de acuerdo con el principio de conservación de los contratos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18- 10-1996 y 10-2-1997 , 6-3-2008 ó 22-6- 2009)" ; es decir, que como también ya se dejó dicho en la Sentencia de 5 de julio de 1999 de esta Audiencia Provincial " cuando la expresión de voluntad no aparezca clara, sea por parquedad o confusión, habrá de acudirse como criterio supletorio a la calificación de arras simplemente confirmatorias, es decir, que la cantidad entregada lo fue a cuenta del precio, sin más función complementaria que la de servir de prueba de la celebración del contrato, pero que no suponen su pérdida en caso de incumplimiento como resarcimiento anticipado, como sucede en el caso de las arras penales, ni comportan la facultad dedesistir del contrato perdiéndolas o devolviéndolas duplicadas, como ocurre en el caso de las penitenciales ".

Al propio tiempo, como es sabido y ponen de manifiesto las SSTS de 15 de julio de 2009 y 20 de noviembre de 2008 entre otras, en la novación modificativa, la obligación previamente adquirida simplemente se modifica permaneciendo la misma, si bien permite el artículo 1.203 del Código Civil , a tales efectos, la variación de su objeto o sus condiciones principales, la sustitución de la persona del deudor, o la subrogación de un tercero en los derechos del acreedor (en este sentido SSTS de 22 de noviembre de 1982 , 30 de diciembre de 1935 , 29 de abril de 1947 , 10 de febrero de 1950 , 30 de junio de 1969 , 6 de noviembre de 1971 , 5 de mayo de 1978 y 29 de enero de 1982 ). En cualquier caso, lo que proclama la STS de 29 de enero de 2008 es que no cabe la novación por decisión unilateral, pues vulneraría de pleno el artículo 1.256CC , ni se puede dar valor de consentimiento, a tales efectos, al mero silencio, pues, la jurisprudencia ha señalado que sólo cabe conferir valor al silencio cuando necesariamente se pueda y deba responder ( SSTS 21 de marzo de 2003 , 29 de febrero de 2000 , 17 de noviembre de 1995 , etc.) y si bien el consentimiento puede prestarse en forma tácita, ha de resultar de una conducta terminante, clara e inequívoca ( SSTS 31 de diciembre de 1994 , 13 de marzo de 1991 , 18 de febrero de 1987 , etc.) pues como literalmente se recuerda en la sentencia del Tribunal supremo de 5 de junio de 2008 " la novación nunca se presume, ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, debiendo constar de modo inequívoco la voluntad de novar, estando atribuida a la Sala de instancia la apreciación de los hechos determinantes de la misma".

TERCERO.- Examinada dicha cuestión a la luz de lo expuesto, lo actuado pone de relieve que, ciertamente, los litigantes suscribieron un contrato privado, que denominan de promesa de venta, con arras, de fecha 13 de diciembre de 2006, en el que la vendedora se comprometía a vender el piso NUM000 NUM001 sito en el inmueble nº NUM002 de la AVENIDA000 en Gijón. A su vez, en dicho contrato, entre otras cosas, el comprador se obligaba a asumir, a partir de enero de 2007 los gastos generales derivados del piso, entre los que se incluía los gastos "de poner el ascensor", elemento que no constaba existiera al momento de la suscripción del contrato, si bien consta acreditado en autos que el 20 de diciembre de 2006 se celebró una Junta de propietarios del inmueble que contenía como orden del día su instalación, que finalmente no fue aprobada hasta diciembre de 2007.

Igualmente, al momento de su firma se entregaron 9.000 euros, en concepto de arras, que se calificaron de penitenciales, y se establecía que el precio total, que ascendía a 192.323,87 Euros, se abonaría en plazos hasta completar su totalidad antes del mes de marzo de 2007, comprometiéndose a otorgar la escritura de compraventa en los diez primeros días de abril de 2007.

Junto a ello, debe también ponerse de manifiesto que no consta acreditado que el comprador hubiere realizado ingresos en ese período comprendido entre enero y marzo de 2007, sobre cuya omisión de pago no se efectúo manifestación alguna por parte de la compradora, y tampoco consta que hubiere otorgado la escritura en los diez primeros días de abril, si bien es admitido por ambas partes que el comprador ingresó, el 30 de abril de 2007, otros 6.000,00 Euros a favor de la compradora (folio 112), sin especificar expresamente en qué concepto se hacía.

Así las cosas, este Tribunal, tras ejercer su función revisora sobre lo actuado, llega a una conclusión diferente a la que se sienta en la recurrida, sin que ello implique demérito alguno para la misma, sino mera interpretación diferentes de los elementos probatorios obrantes en autos.

Ciertamente, el contrato litigioso, que se denomina de promesa de venta, en realidad una compraventa, fue celebrado con arras y, aunque la cantidad entregada al momento de su celebración tuviere el carácter de arras penitenciales, dados los términos en los que se redactó, lo actuado no permite establecer que la segunda cantidad de 6.000,00 Euros, entregada a finales de abril de 2007 (6000,00 Euros) tuviera tal carácter, pues la necesidad de estar a una interpretación restrictiva del concepto de arras penitenciales, puesta en relación con los demás elementos obrantes en autos, lo único que permite establecer es que, dado el breve lapso de tiempo que medió entre la fecha en que debía ser otorgada escritura pública (principios de abril de 2007) y esa segunda entrega (finales el mismo mes), la voluntad de los contratantes fue la de confirmar la compraventa con la repetida segunda entrega ya que, se insiste, a falta de manifestación expresa en otro sentido, debe entenderse se hizo para confirmar la compraventa del piso litigioso, novándose así el carácter con el que se efectúo la entrega de la primera señal, pues no se explica que para ésta se realizara una exhaustiva redacción a propósito de la naturaleza penitencial de la señal, y en cambio en la más que repetida segunda entrega, efectuada fuera el plazo previsto para el otorgamiento de la escritura, se guardara silencio sobre su carácter, por lo que a juicio de este Tribunal con la segunda entrega se venía a confirmar la compraventa del piso objeto de mismo, teniendo en cuenta además que se dice que dichas cantidades se entregaban a cuenta del precio.

Lo anterior conclusión, a juicio de este Tribunal, resulta corroborada por los hechos coetáneos y posteriores, pues si bien es cierto que el 28 de mayo de 2007 la vendedora enviara un burofax a Don Juan Antonio dando por rescindido el contrato al no haber otorgado escritura de compraventa en el plazo fijado, con las consecuencias inherentes al artículo 1.454 del C.civ., (folio 62), no lo es menos que el concepto de arras penitenciales no se concilia con la resolución del contrato por concurrir causa, pues las mismas no precisan de ella ya que lo que conceden a las partes es la facultad de apartarse del contrato de manera legítima por la mera voluntad de una de ellas, allanándose el comprador a perder lo entregado y el vendedor a devolver el duplo de lo recibido.

A lo anterior, debe unirse también el hecho de que dicho burofax fue contestado por el demandado en fecha 31 de mayo de 2007 requiriendo la devolución del la cantidad entregada, que fue todo ello seguido de una conciliación, a instancia del comprador, el 7 de junio siguiente (folio 115) solicitando dicho reintegro, así como que la vendedora, pese a la posición de rescisión mantenida en su burofax de 28 de mayo, en el que daba por rescindido el contrato, el 14 de junio de 2007, por vía notarial insta al comprador para que formalice el contrato de compraventa lo que, aparte de lo antitético que resulta instar primero la rescisión y después el cumplimiento, si algo denota es la previa existencia del contrato que se quiere formalizar, todo lo cual lleva a concluir que ambas partes con la entrega por parte del comprador de los referidos 6.000,00 Euros, sin especificar nada sobre ellos y su recepción por la vendedora sin reserva, estaban novando el carácter de la primera de dichas entregas efectuada al celebrar el contrato, confirmando así la compraventa en cuestión, como lo evidencia el hecho de que ambas partes acaben instando en la práctica la resolución del mismo, provocando así su resolución por mutuo disenso, lo que conduce a la necesidad de volver, por aplicación del art. 1.124 del C.c . al estado jurídico preexistente, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, que en el presente caso lleva consigo la devolución de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio, por lo que en aras de ello ha de estimarse el recurso en su integridad desestimando la demanda y estimando la reconvención.

CUARTO.- El acogimiento del recurso para estimar la reconvención y desestimar la demanda, conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, debiendo ser impuestas a la demandante las costas causadas en la primera instancia, tanto con su demandada, que se desestima, como las de la reconvención que se acoge ( art. 394 y 398 de la L.E.C .)

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 5 de Gijón en los autos 384/07; resolución que se revoca para con desestimación de la demanda formulada contra dicho recurrente por Doña Adolfina y con acogimiento de la reconvención deducida por el mismo apelante contra ella, condenar a la no mbrada Dª Adolfina a abonar al reconviniente Don Juan Antonio la cantidad de 15.000,00 Euros con sus intereses legales, con expresa imposición a la demandante- reconvenida de la totalidad de las costas de primera instancia y sin expreso pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.