Sentencia Civil Nº 517/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1239/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00517/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1239/11

Autos nº: 849/10

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: D. Baltasar

Procurador: Dª. CARMEN ECHEVARRIA TERROBA

Apelado: Dª. Bernarda

Procurador: Dª. Mª. ANGEL SANZ AMARO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 517

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SIETE DE MAYO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 849/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante D. Baltasar , representado por la Procuradora Dª. CARMEN ECHEVARRIA TERROBA.

Y de otra, como apelado Dª. Bernarda , representada por la Procuradora Dª. Mª ANGEL SANZ AMARO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 4 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda y declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 6 de septiembre de 2.008 entre D. Baltasar y Dª. Bernarda , con los efectos inherentes a dicha declaración.

Confirmar como medidas definitivas las acordadas como provisionales en el auto de 20 de Octubre de 2010, con las siguientes variaciones:

1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo ejercida conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad.

2.- El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hijo en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y el bienestar del menor.

Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable del menor a mantener contacto con su padre, se establece el siguiente régimen de visitas:

Los fines de semana alternos desde las 10 de la mañana del sábado hasta el domingo a las 20 horas, incluyendo los puentes correspondientes al fin de semana, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años impares en caso de discrepancia y debiendo llevarse a cabo las entregas y recogidas en el domicilio en que el hijo resida con la madre.

Ambos progenitores tendrán la obligación de facilitar el contacto telefónico del hijo con el que no se encuentre a su cargo y cuidado, como mínimo, todos os días de 19 a 20 horas y todos los sábados de 19 a 20 horas, así como en vacaciones cada dos días durante la misma franja horaria.

El día del Padre y cumpleaños del padre, permanecerá este con el menor, en todo caso, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas.

El día de la Madre y cumpleaños de la madre, permanecerá esta con el menor, en todo caso, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas.

Los cumpleaños del menor permanecerá esta con los progenitores en años alternos, comenzando la madre en los años impares en caso de discrepancia y, en todo caso, desde las 10 de la mañana hasta las 20 horas.

3.-En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo, deberá pagar el padre la cantidad de 225 euros mensuales, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados pro ambos progenitores al 50%.

Nos e hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Comuníquese la presente sentencia al Registro Civil en que consta la inscripción del matrimonio."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Baltasar , mediante escrito de fecha 22 de junio de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Bernarda , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 13 de julio de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 4 de mayo de 2.011 , interpone recurso de apelación la representación procesal del actor Dº Baltasar , con la pretensión de que se reduzca la prestación de alimentos a su cargo y a favor del hijo común de los litigantes Ismael , menor de edad, desde 225 € al mes que se fijan en la disentida, hasta 150 € al mes que voluntariamente satisfacía desde diciembre de 2.009, en que tuvo lugar la separación de hecho, así como se varíe, del régimen de visitas paternofiliales, la hora de inicio del contacto de fines de semana alternos, para su comienzo a las 17:00 horas del viernes, como se acordó en auto de medidas provisionales para el supuesto de que no se recogiera al menor en el colegio.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal, que interesa su desestimación e íntegra confirmación de la disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta solicita además la imposición de las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión de alimentos en favor del hijo común menor de edad, a la vista de las actuaciones, examinadas estas detenidamente, es factible anticipar que la pretensión del apelante no puede obtener favorable acogida, por resultar modulada y absolutamente correcta la resolución disentida, como conforme al ordenamiento jurídico, sin que se acredite en esta alzada error en el que haya incurrido el Juez "a quo", ya al valorar el material probatorio obrante en autos, ya al aplicar o interpretar la normativa en vigor.

Las necesidades del menor, entendidas estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , imponen de por sí la contribución alimenticia que al progenitor masculino no custodio se fija, la que no se puede desde luego calificar de excesiva, cuando responde a la regla de la proporcionalidad entre la capacidad económica de los dos progenitores obligados y necesidades del alimentista, acorde a la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, las necesidades del menor han sido consideradas conforme al concepto que de alimentos nos proporciona el artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

A la luz de tal precepto, las necesidades de Ismael , de 8 años cumplidos a esta fecha como nacido a NUM000 de 2.003, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón que justifique diversos y menores aportes paternos, habida cuenta los gastos imprescindibles a los que se ha de atender, entre los que hemos de considerar no solo los de instrucción y educación, incluido el desembolso por comedor escolar, que, por disponerse de beca se contrae a tan solo 53 € al mes, según reconoció la progenitora custodio en el curso de la vista practicada en las actuaciones a 5 de abril de 2.011.

Más las necesidades no se agotan en la formación y cuanto conlleva, como libros, material escolar, uniforme, actividades que se programen por el centro, etc.., sino que se deben también integrar en ellas los desembolsos precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, ocio, medico y medicinas, en lo que no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y que no constituya un extraordinario, así como gastos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, todo en función del nivel de vida de la familia de que se trate, del que se ha de hacer partícipe al menor, debiendo procurar el padre que no descienda el de Ismael notoriamente tras la ruptura.

No puede tampoco obviarse que en el presente caso no existe vivienda familiar atribuida en su uso al hijo común, de donde la económica va a ser la única forma de contribución alimenticia de este padre.

Llegado este punto ha de precisarse que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, evitando que incidencias previsibles derivadas de la mera evolución, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para el reajuste puntual de la contribución del no custodio.

Por todo ello, a las necesidades de este menor responde perfectamente la cantidad de 225 € al mes que se fijan en la disentida, siendo el importe de 150 € mensuales que ofrece Dº Baltasar , a todas luces insuficiente, sin que pueda pretenderse la reducción de su aporte en méritos a supuestas liberalidades de los abuelos maternos, pues de ellas no puede hacerse depender al niño, cuando el propio recurrente, como padre que es, resulta el principal obligado.

La capacidad económica de Dº Baltasar ha sido correctamente valorada por el Juez de Primera Instancia, resultando a este progenitor factible abonar 225 € al mes sin grandes sacrificios y sin demérito del sustento propio, pues tan solo representan 75 € mensuales más de la que venía voluntariamente satisfaciendo, por cierto, desde el año 2.009, sin aplicar las correspondientes actualizaciones para su acomodación al coste de la vida en cada momento.

Sin duda sus ingresos se lo permiten con independencia de cuanto tenga reconocido en el proceso, siquiera con la prestación por desempleo que intermitentemente percibe, pues la alterna con periodos de alta al sistema público de la Seguridad Social; y es que de hecho, al tiempo de la interpelación judicial se encontraba en situación de desempleo, como afirma que se encuentra en el momento actual, cuando sin embargo, en febrero de 2.011, en el curso del proceso, prácticamente 6 meses después de la presentación de la demanda, ya había accedido a nueva relación laboral que le reportaba un salario neto, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, de 919,53 € al mes (documentos obrantes a los folios 53 a 57 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducidos en lo esencial).

Y ello aún sin entrar en si en efecto fraccionadamente se le abonan por dos mercantiles cantidades debidas por trabajos realizados y no satisfechos, por cuanto, alegada por la contraparte la percepción de 3.000 € trimestrales en tal concepto, se niega ello excusando sin más ausencia de medios económicos para litigar en reclamación del pago, obviando el amparo en beneficio de la gratuidad de la justicia, ni alegando al menos haber interesando inclusión en la lista de acreedores del concurso en que dice inmersas a las dos deudoras, sin acreditar en modo alguno el mismo esfuerzo en el cobro de nada menos que 350.000 €, que aquí despliega para escamotear a su único hijo tan solo 75 € al mes.

A mayor abundamiento, la progenitora femenina por su parte, ya viene contribuyendo de manera no solo material y directa a los alimentos de su hijo, sino de forma efectiva, incluso económicamente, puesto que 225 € al mes no colman cuanto es preciso al digno sustento de cualquier persona en el actual coste de la vida, y cuando sus ingresos son igualmente limitados, pues suponen unos 900 € netos al mes, de donde ya da satisfactorio cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, sin que podamos desplazar sobre ella mayores carencias de las que ya deja en descubierto la pensión que cada mes abona el padre.

Por todo lo expuesto procede la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Finalmente, el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en exclusivo beneficio del hijo menor de edad, solicitó en el acto de la vista practicada a 5 de abril de 2.011, con absoluta objetividad e imparcialidad, la fijación de una contribución paterna de 225 € mensuales para Ismael , misma acordada en el auto de medidas provisionales del anterior 20 de octubre de 2.010, como ahora al oponerse al recurso en su escrito de 4 de julio de 2.011, insta el mantenimiento de tal importe, sin duda por entender que con tal cantidad queda amparado suficientemente el intereses superior del niño.

TERCERO.- Al ir referido el otro motivo de recurso al sistema de visitas y comunicaciones establecido entre una menor de edad y su progenitor no custodio, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5- 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- Sentado lo precedente, en el concreto supuesto que se enjuicia, en la instancia, por haberlo solicitado el padre, en atención a su jornada laboral, en aras a la conciliación de todos los intereses en juego, y por no mostrar la madre oposición al inicio de los contactos de fines de semana alternos en los que al padre correspondiera la permanencia con el niño, ya a las 21:00 horas del viernes, ya a las 10:00 horas del sábado, coincidiendo con lo interesado al respecto por el Ministerio Fiscal, como se comprueba a través del examen del soporte audiovisual en el que se documenta la vista celebrada el pasado 5 de abril, el Juez de primer grado, accede a modificar meritada hora de inicio de la concreta comunicación, fijándola a las 10:00 horas de la mañana de los días sábado.

Consecuentemente con ello, el recurrente viene ahora contra los propios actos en el recurso al pretender el restablecimiento del horario de recogida del menor que se fijo para la concreta comunicación que nos ocupa, en el auto de medidas provisionales, variando impropiamente la litis en momento extemporáneo, inoportuno e inadecuado, como posterior al de su definitiva traba.

Carece a mayor abundamiento, por los antecedentes expuestos, de derecho a recurrir en este aspecto, por aplicación de lo dispuesto, si bien a sensu contrario, en el artículo 448.1 de la L.E.Civil , a cuyo tenor:

«1. Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.»

De donde, si la sentencia no afecta desfavorablemente a la parte, como es el caso, por haberse resuelto en ella conforme se interesó, no dispone de facultades de impugnación.

Cuantas alegaciones se vierten en orden a supuesta incongruencia no merecen ninguna consideración desde la perspectiva de esta alzada.

En primer lugar, por afectar la problemática que se plantea a sistema de visitas en beneficio de un menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más convenientes a los intereses de los hijos menores, a lo que para ellos resulte beneficioso, por más que no lo hayan solicitado los litigantes, por no venir vinculados por el rigor de los principios de rogación y dispositivo ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de estricta observación cuando de las restantes materias de derecho privado se trata.

En segundo lugar, la medida en cuestión ha quedado finalmente interesada en la instancia no solo por la recurrida, sino incluso por el Ministerio Público, que aquí ha actuado en interés y beneficio exclusivo del niño.

Así, no hay sustento ni apoyatura legal a la aducida incongruencia ultra o extrapetita.

A mayor abundamiento, no es dable pretender se acomode el régimen de visitas y contactos paternofiliales, y menos aún en cada momento, en función de condicionamientos variables, para su adaptación a razones de oportunidad, comodidad e interés particular del padre, pues este siempre se ha de subordinar al superior interés del hijo menor de edad, aquí el prioritario.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que ahora no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, para dar cobertura plenamente a la necesidad de referencia paterna que precisa el hijo común menor de edad, privado desde la ruptura de la presencia del no custodio en lo cotidiano, progenitor de cuya referencia precisa para la consecución de su estabilidad en todo orden. Su concreción es de mínimos, esto es, de lo imprescindible a garantizar el apego y mantenimiento del vínculo afectivo con el no custodio, y, por supuesto, como con acierto se argumenta en el escrito de oposición al recurso de la adversa, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues ello dependerá en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se aduce siquiera patología, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Ismael , su propio hijo.

En estado de cosas, y en ausencia de informe positivo en el sentido interesado ahora ex novo por el padre, así como de acuerdo de los progenitores, ha de mantenerse el criterio decisorio del Juez "a quo", con lógica desestimación del concreto motivo de recurso, máxime habida cuenta la voluble postura del padre, que de manera altamente probable, de accederse a sus pretensiones, aboque a las partes, cada seis meses, en función de sus condiciones laborales, a incesantes procesos de modificación de medidas, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , para acoplar el sistema de contactos al calendario laboral del momento, siendo que solo en el recae la obligación de conciliar su vida profesional y familiar, activando en cada caso los mecanismos precisos, como se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores, no solo por los no guardadores, sino también por los custodios, incluso por los que viven en pareja no inmersa en situación de patología de la familia, evitando que repercutan sus individuales avatares profesionales o personales en la estabilidad de sus hijos, provocando y sometiéndoles a continua incertidumbre.

Procede por todo lo expuesto la anunciada desestimación de este motivo de recurso, con confirmación de la disentida también en el aspecto relativo a las visitas, al ser en todo modulada, cautelosa y prudente, así como acorde al bonum filii.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar , representado por la Procuradora Dª. CARMEN ECHEVARRIA TERROBA, contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Divorcio número 849/10; seguidos con Dª. Bernarda , representada por la Procuradora Dª. Mª ANGEL SANZ AMARO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Hágase devolución del deposito constituido para recurrir .

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.