Sentencia Civil Nº 517/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 363/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00517/2012

Rollo Apelación Civil núm. 363/12

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a diecinueve de julio de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio de Divorcio que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Yecla, con el núm. 86/11, al que se acumuló el procedimiento de la misma clase y de núm. 172/11, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Miguel Ángel (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Concepción Martínez Polo, siendo defendido por la Letrada Dña. Magdalena Rico Palao; y como también actora en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Bibiana (N.I.F.: NUM001 ), en primera instancia representada por la Procuradora Dña. Ana Reolid Jiménez y en esta alzada por la Procuradora Dña. María Concepción Cano Marco, siendo defendida por el Letrado D. Francisco Juan Reche Castex, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 16 de diciembre de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que debo DECLARAR Y DECLARO el DIVORCIO del matrimonio contraído entre D. Miguel Ángel y Dª. Bibiana , por concurrir causa legal para ello, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

Se ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Álvaro, a la madre correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad en el sentido recogido en el fundamento de derecho segundo, punto 2) de esta resolución.

2) Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

· Fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes, hasta las 21 horas del domingo, debiendo efectuarse las recogidas y reintegros en el domicilio materno.

· Visitas intersemanales, que en defecto de acuerdo, se realizarán los martes y jueves desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas, debiendo efectuarse las recogidas y reintegros en el domicilio materno.

· En lo que respecta a las vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos -que abarcarán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio incluido y desde las 10:00 horas del 1 de agosto hasta las 20:00 horas del día antes de comienzo del curso escolar-, correspondiéndole elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

· En cuanto a las vacaciones de navidad, se dividirán en dos períodos -que abarcarán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 10:00 horas del 31 de diciembre y desde las 10:00 horas del 31 de diciembre hasta las 22:00 horas del último día de vacaciones escolares; no obstante el día de reyes el progenitor que no disfrute del a compañía del menor podrá tenerlo desde las 16:00 a las 18:00 horas-, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

· Por último, respecto de las vacaciones de semana santa se dividirán en dos períodos -que abarcarán desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles santo incluido y desde las 10:00 horas del jueves santo hasta las 20:00 horas del lunes de pascua-, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Todo ello, para concluir que durante los referidos períodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas. Debiendo efectuarse las recogidas y reintegros en el domicilio materno.

3) El Sr. Miguel Ángel abonará a la Sra. Bibiana en concepto de alimentos para el hijo menor, la suma de 220 euros mensuales para el hijo, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que designe la demandada; las cantidades se actualizarán automáticamente cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial competente.

4) Se fija como pensión compensatoria, la cantidad de 200 euros a favor de la Sra. Bibiana , pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que designe la demandada; las cantidades se actualizarán automáticamente cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial competente.

5) Los gastos extraordinarios devengados por el hijo común se sufragarán por ambos progenitores al 50%. Teniendo tal consideración los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos, ...) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc. Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinario, necesidad e importe al otro progenitor, y en caso de discrepancia, se recabará autorización judicial.

6) El uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar se atribuye al menor y a la progenitora custodia.

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese -de oficio- exhorto al Registro Civil de Yecla con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Martínez Polo en nombre y representación de D. Miguel Ángel en el que interesaba la práctica de prueba en esta alzada, siéndole admitido, presentando el Procurador D. Manuel Francisco Azorín García en representación de Dña. Bibiana , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por el Sr. Miguel Ángel , interesando la confirmación de la sentencia. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 363/12, designándose Magistrado Ponente por turno, habiéndose personado la parte recurrente y la parte apelada en esta alzada. Por Auto de 20 de abril de 2012, se admitió en parte la prueba documental aportada y se señaló para Deliberación y Votación para el día 17 de julio de 2012.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Miguel Ángel se pretende que se deje sin efecto la pensión compensatoria, alegado como motivo error en la apreciación de las pruebas y error en la interpretación legal y jurisprudencial, indicándose que no se ha producido un empeoramiento en la situación económica de su esposa, pues la misma sigue poseyendo dos viviendas con sus correspondientes plazas de garaje; que posee el 49% de las acciones de la sociedad extinta Barceló Relax Sistem S.L.; que la misma ha trabajado en el restaurante María Palao y que el empeoramiento lo está sufriendo el apelante.

La sentencia de instancia establece una pensión compensatoria en favor de Doña Bibiana por importe de 200 €. Se indica que el matrimonio ha durado veintisiete años, que cuenta con 46 años en la actualidad, habiéndose dedicado al cuidado de los hijos y familia; que se hace mención a la dificultad para acceder al mercado laboral dada su edad, su falta de formación específica y la actual situación de crisis; que no trabaja en la actualidad, aunque se reconoce que ha realizado trabajos de camarera en el negocio de restauración de sus padres y hermano y que ha estado trabajando como limpiadora en la empresa familiar, sin dar de alta en la Seguridad Social.

SEGUNDO.- El artículo 97 del Código Civil establece: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges. 2ª) La edad y estado de salud. 3ª) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª) La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª) La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad ."

La sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3-10-2008 , declara: "La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora, y de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005 , "Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio". Constituye su presupuesto esencial "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios" . La STS de fecha 25 de noviembre de 2011 , declara: " Se ha dicho repetidamente por esta Sala que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges ( STS 864/2010, de 19 enero , entre otras) ". La STS de 17-7-2009 declara: " De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares ".

Que tras el examen de los autos no hay lugar a dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida en la cantidad de 200 euros, aceptándose a este fin los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia, no advirtiéndose error en la valoración de las pruebas ni infracción por aplicación indebida del artículo 97 del Código Civil y jurisprudencia recaída en la interpretación de dicho precepto, ya que lo alegado en el recurso no ha desvirtuado los datos de naturaleza fáctica que se refieren en instancia, por lo que se considera que la ruptura de la convivencia matrimonial ha provocado a Doña Bibiana un desequilibrio económico en relación con su situación anterior, pues los ingresos de la familia han procedido de la gestión negocial realizada por el apelante, en su condición de administrador de la mercantil Barceló Relax Sistem S.L., y de su actividad laboral desarrollada con anterioridad a la creación de ésta, pues no consta acreditado que Doña Bibiana haya desarrollado actividad laboral regular y permanente durante el matrimonio, ello al margen de lo que ha percibido por el cuidado de su padre y hasta el fallecimiento de éste, debiéndose indicar que aunque la mercantil referida ha tenido pérdidas, la misma no ha sido disuelta ni objeto de liquidación, desconociéndose la situación patrimonial de la referida mercantil. Por otra parte, no se puede soslayar que D. Miguel Ángel al interponer la demanda intentó poner de manifiesto la carencia de ingresos económicos, sin embargo durante la tramitación del procedimiento se acreditó que tenían ingresos procedentes de otro negocio y por su trabajo comercial para ciertas empresas, lo que se corrobora por el hecho de haber alquilado una vivienda y contratado a una dependienta.

Se considera, pues, acreditado el presupuesto de desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código Civil , pues esta situación persiste aunque Doña Bibiana perciba una renta por alquiler de 250 €, estando además justificado el señalamiento de la pensión compensatoria por el hecho de haberse dedicado la misma durante el tiempo del matrimonio, veintiséis años, al cuidado de la familia e hijos; por su carencia de trabajo al tiempo de la ruptura matrimonial y por las dificultades para incorporarse al mercando laboral por su edad, de cuarenta y seis años, su falta de formación específica y por la situación de crisis económica actual .

TERCERO.- Se pretende asimismo que se rebaje la pensión por alimentos a la cantidad de 120 €, indicándose que la señalada en instancia quebranta el principio de proporcionalidad, pues el apelante está de baja por enfermedad, no dispone de ingresos y ha cerrado su empresa, considerándose más adecuada la cantidad de 120 €.

La sentencia de instancia fija una pensión de alimentos para el hijo menor por importe de 220 euros. Se indica que el Sr. Miguel Ángel , según depone, se encuentra en desempleo, que la empresa familiar, en la que ostenta el 51% de las participaciones sociales, de la que era administrador hasta marzo de 2011, no ha sido disuelta y objeto de liquidación; que pese a la precaria situación narrada, ha fundado un nuevo negocio, tienda de ropa, pagando por alquiler 250 €, que ha contratado una dependienta de forma ocasional a la que paga 250 €; que ha reconocido que trabaja como comercial esporádico para ciertas empresas, no estando dado de alta en este negocio, percibiendo como mínimo 200 euros, y que paga por un piso de alquiler 300 €. Se tiene en consideración también para el señalamiento de la pensión de alimentos el hecho de que el progenitor custodio no trabaja, que la misma desconoce la situación actual de la empresa familiar, haciéndose mención a que el piso familiar es de su propiedad privativa y que percibe una renta de 250 € de otro piso que está inscrito a nombre del hijo mayor, que carece de trabajo y con quien convive, junto con su hijo menor.

Que procede desestimar el anterior motivo, manteniéndose, en consecuencia, la pensión por alimentos en la cantidad de 220 €, aceptándose lo razonado sobre esta cuestión en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, ya que la cantidad referida no quebranta el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 146 del Código Civil , pues la capacidad económica del apelante, puesta de manifiesto por los datos referidos en instancia y a los que se ha hecho mención con anterioridad, le permite hacer frente al pago de dicha cantidad, al tiempo que se considera adecuada para satisfacer las necesidades del hijo menor de edad derivadas del derecho de alimentos de que es titular, con la extensión que se definen estos en el artículo 142 del Código Civil .

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo solicitado en el escrito de impugnación presentado por la representación de Doña Bibiana .

CUARTO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Martínez Polo en nombre y representación de D. Miguel Ángel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Yecla en fecha 16 de diciembre de 2011 , en los autos de Juicio de Divorcio seguidos ante el mismo con el número 86/11, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "06 Civil-Casación" o "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.