Sentencia Civil Nº 517/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 987/2012 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 987/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1331/2009

S E N T E N C I A Nº 517/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1331/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de Dª. Felicisima , representada por el procurador D. EUGENI TEIXIDO GOU y dirigida por la letrada Dª. ANNA BOIX AGUILANIEDO, contra D. Anton , representado por la procuradora Dª. SUSANA PUIG ECHEVERRIA y dirigido por la letrada Dª. DOLORS GARCIA MARIN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por Dña. Felicisima contra D. Anton y, consecuentemente, acuerdo el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 28 de marzo de 2006, dictada por este Juzgado de Primera Instancia n º6 de Terrassa en los autos seguidos bajo el n º 175/2006, a salvo las siguientes modificaciones: '1.- Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre, salvo acuerdo entre las partes:

- Durante un periodo de seis meses a contar desde la fecha en que se notifique la presente resolución, el padre podrá tener su hija menor en su compañía los fines de semana alternos, el sábado, sin pernocta, en horario de 10 horas a 20 horas, debiendo entregar y recoger a la menor en el domicilio materno.

- A partir de esos seis meses, el padre podrá tener a la menor en su compañía en fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo entregar y recoger a la menor en el domicilio materno.

2.- Se fija en DOSCIENTOS (200) EUROS la pensión que habrá de satisfacer el padre a favor de su hija menor. La misma habrá de ser abonada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto y será actualizable automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones. Los gastos extraordinarios que generen los menores, concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores'.

Todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambas partes. La demandante, con una valoración distinta de la prueba, pretende que la relación paterno-filial se limite a una hora el sábado o domingo de fines de semana alternos, en presencia de la madre o persona de su confianza, hasta que existan lazos afectivos entre padre e hija, y que ese régimen se mantenga en los períodos vacacionales. El demandado se opone y, a su vez, apela también con valoración probatoria diferente para que la pensión a su cargo sea de 75 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios. La demandante se opone.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La demandante, marroquí de origen, parece tener la nacionalidad española, y el demandado tiene la nacionalidad marroquí. La hija común, de 8 años, mantiene la nacionalidad del padre. Todos ellos residen en Cataluña.

A tenor de los artículos 8 y 61.a) del Reglamento CE /2201/2003, son competentes los tribunales españoles por residencia para las cuestiones sobre responsabilidad parental, y a tenor del artículo 5.2 del Reglamento CE /44/2001 (vigente en el momento de la demanda, 29 de septiembre de 2009, y todavía no sustituido por el Reglamento CE/4/2009) en cuanto a la pensión.

Las relaciones paterno-filiales, al ser la demanda anterior a la vigencia (1/1/2011) del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, se rige por la ley personal de la hija, la marroquí, de acuerdo con el artículo 9.4 del Código Civil estatal.

Por la que atañe a la pensión, el artículo 4 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 (aplicable en el momento de la demanda), determina que la ley aplicable es la del foro. En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo español, debe aplicarse el derecho civil catalán en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCC). No procede, por tanto, aplicar el Código Civil estatal sin fundamentarlo, como hace la sentencia apelada.

Por razón de la fecha de la demanda, anterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse el Codi de família de Catalunya(CF), según la disposición transitoria tercera.2 de esa misma ley aprobatoria.

TERCERO.- El Código de Familia marroquí ( Al Mudawana) dispone, en los artículos relevantes, que: ' Artículo 183. Si nuevas circunstancias hacen que el régimen de visitas acordado por las partes o por sentencia judicial llegue a perjudicar a una de las partes o al menor en custodia, podrá solicitarse la revisión de dicho régimen de visitas con el fin de adaptarlo a las nuevas circunstancias. Artículo 184. El tribunal adoptará todas las medidas pertinentes, incluida la modificación del régimen de visitas, así como la retirada de la custodia en caso de incumplimiento o fraude en la ejecución del acuerdo o la resolución que organiza el régimen de visitas.[...] Artículo 186. El tribunal tendrá en cuenta el interés del menor en custodia, a la hora de aplicar las disposiciones del presente capítulo.'

La sentencia de 28 de marzo de 2006 aprobó el convenio de los progenitores, según el cual la guarda de la niña le era atribuida a la madre y el padre podía tener a la menor los fines de semana, mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y treinta días en verano. Hay coincidencia, aunque cada progenitor imputa la culpa al otro, en que la relación del padre y la niña estaba interrumpida durante años antes de la demanda. No consta si el régimen de la sentencia apelada se ha llevado a efecto y cómo. En cualquier caso, vistos los preceptos transcritos, ese régimen no tiene en cuenta que el cambio hacia una situación normalizada no pueda presumirse automáticamente tras seis meses de restablecimiento de la relación, sin evaluar la evolución. La pretensión de la madre adolece de excesiva limitación y tampoco prevé ninguna evaluación objetiva. Así pues, sea cual sea el régimen practicado tras la sentencia apelada, procede que el SATAF, a los dos meses desde esta sentencia, emita un informe para que el juzgado a quopueda modular el régimen como mejor convenga a la menor, teniendo en cuenta también que el padre tiene un domicilio alquilado con su nueva esposa y que existen ahora dos nuevos hermanos de vínculo paterno, de 4 y dos años.

CUARTO.- La demandante tiene un subsidio de unos 600 euros al mes y realiza trabajos de asistencia doméstica, el importe de cuya remuneración no consta. El demandado tiene una prestación de 426 euros mensuales (hasta febrero de 2013) y manifestó que trabajaba algunos días a la semana. Paga un alquiler mensual de 310 euros (de los cuales solo le son imputables 155 euros, pues la otra mitad debe asumirse por su esposa). Con esos datos la pensión alimenticia para la hija común de los litigantes, según los artículos 259 y 267 CF , debe fijarse en 150 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios, que deben mantenerse como los define la sentencia apelada.

Los efectos de la nueva cuantificación han de ser desde esta sentencia ( SSTSJC 16-6-11 , 26-9-11 y 20-2-12 ).

QUINTO.- La estimación parcial de ambas apelaciones comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Doña Felicisima -parte actora- y por Don Anton , contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de TERRASSA , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que han sido partes apeladas recíprocas, con el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Procede que el SATAF, a los dos meses desde esta sentencia, emita un informe para que el juzgado a quopueda modular el régimen como mejor convenga a la menor.

2) Con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, fijamos en ciento cincuenta (150) euros al mes la pensión alimenticia a cargo del padre para la hija común, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

Confirmamos la sentencia de primera instancia en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.