Sentencia Civil Nº 517/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 209/2012 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00517/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 209/12

JDO. 1ª INST. Nº 70 DE MADRID

AUTOS Nº 1681/09 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADA: FINANZAS, ANÁLISIS Y CONSULTORÍA, S.L.

PROCURADOR.: D. JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ-FRESNEDA GAMBRA

DEMANDADA/APELANTE: MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISION DEL HOGAR DIVINA PASTORA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA PROCURADOR: D. PABLO OTERINO MENÉNDEZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 517

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a trece de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1681/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 209/12, en los que aparece como demandante-apelante la Mercantil FINANZAS, ANALISIS Y CONSULTORIA, S.L. representada por el Procurador D. José Miguel Martínez- Fresneda Gambra, y como demandada-apelada la entidad MUTUALIDAD GENERAL DE PREVISION DEL HOGAR DIVINA PASTORA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA representada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 11 de Julio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. José Miguel Martínez-Fresneda Gambra en nombre y representación de FINANZAS, ANÁLISIS Y CONSULTORÍA S.L., frente a DIVINA PASTORA, y con estimación de la demanda reconvencional y en consecuencia, debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre la mercantil DIVINA PASTORA, por absorción de Mutualdis (Mutualidad de Previsión Social pro personas con discapacidad) suscrito entre partes en fecha 29.02.09, con efectos desde el 30.07.09, con expresa condena en costas a la actora.'Y con fecha 28 de octubre de 2011, se dictó auto aclarando la sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'S.Sª ACUERDA.- Que debo aclarar la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario nº 1681/09 en los siguientes términos, 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez-Fresneda Gambra en nombre y representación de FINANZAS, ANÁLISIS y CONSULTORÍA S.L. frente a DIVINA PASTORA, y con estimación de la demanda reconvencional y en consecuencia, debo declara y declaro resuelto el contrato suscrito entre la mercantil DIVINA PASTORA, por absorción de Mutualdis (Mutualidad de Previsión Social pro personas con discapacidad) suscrito entre partes en fecha 29.02.09, con efectos desde el 30.07.09, con expresa condena en costas a la actora de la demanda principal así como de la reconvención'. Se mantienen íntegramente el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución aclarada.'

Notificadas dichas resoluciones a las partes, por la representación procesal de la Mercantil demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, acordando por Auto de 21 de marzo de 2012 no haber lugar a la práctica de la prueba testifical solicitada por la parte apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 12 de Junio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegando la rescisión unilateral del contrato que le unía a la demandada (al que ésta había accedido por absorción de la sociedad inicialmente contratante) reclama la demandante la indemnización que estima procedente y que fija en las cantidades que, según dicho contrato, debía percibir hasta la expiración del plazo de cinco años en que se había fijado su duración.

La demandada, al contestar la demanda, alegó, en sustancia, que no se había producido la rescisión unilateral, habiendo sido la propia demandante la que había dejado de prestar sus servicios, incumpliendo el contrato, por lo que se opuso a la demanda y dedujo reconvención, a fin de obtener la declaración de resolución contractual.

La Juez de Primera Instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención, siendo recurrida la sentencia por la demandante, en cuyo recurso, denuncia la incorrecta valoración de la prueba, que, a su juicio, demostrarían que la demandada revocó el contrato sin causa alguna, por lo que procedería, como así solicita, la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención.

El recurso fue impugnado por la demandada.

SEGUNDO.-Una vez revisada la prueba practicada (consistente en la documental aportada y en las declaraciones testificales vertidas en juicio que este Tribunal ha examinado por el visionado de la grabación de dicho acto), los hechos que quedan acreditados son los siguientes:

1º El 29 de febrero de 2.008, se celebró contrato entre la hoy demandante, FINANZAS, ANÁLISIS Y CONSULTORÍA S.L. (en anagrama, Finaconsul), y MUTUALDIS, en base al cual aquélla se obligaba a prestar para ésta determinados servicios de asesoramiento (financiero, fiscal, mercantil ...) a cambio del precio de 14.500 euros mensuales, revisables los meses de enero de cada año conforme al I.P.C. más el 0,5. La duración del contrato era de cinco años, renovables, de forma expresa, por voluntad de ambas partes. Se preveía que todos los gastos e impuestos necesarios relativos a la realización de las actividades objeto del contrato, serían de cuenta de Finaconsul.

2º Más o menos por esas fechas, se inició el proceso de unión entre MUTUALDIS y la ahora demandada, DIVINA PASTORA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA (así lo declaró en juicio el testigo Don Isidoro ).

3º Tal proceso culminó en fecha 3 de agosto de 2.009, mediante el otorgamiento de escritura de fusión por absorción, siendo absorbente DIVINA PASTORA y absorbida, MUTUALDIS (documento nº 1 de la contestación). No obstante, desde antes de la formalización de la escritura, ya se funcionaba como si la fusión se hubiera realizado, y de hecho, desde el mes de enero de 2.009 era DIVINA PASTORA la que hacía efectivo el precio mensual del contrato con Finaconsul (documento nº 9.6 de la demanda) aunque las facturas siguieran a nombre de MUTUALDIS (documento nº 6 de la demanda). En esa situación de funcionamiento único, antes de la completación formal de la fusión, abundó también la declaración en juicio del testigo Don Rodrigo .

4º El 29 de mayo de 2.009, Don Luis Antonio , en nombre de DIVINA PASTORA, remitió un correo electrónico a Don Rodrigo , con copia para Don Isidoro y Doña Santiaga (los dos primeros, cargos adscritos a MUTUALDIS, y la tercera a DIVINA PASTORA) en la que Don Luis Antonio expresaba la necesidad o conveniencia de cancelar determinados contratos que tenía MUTUALDIS. En relación al que le unía con Finaconsul, se decía literalmente 'en mi modesta opinión, el precio es una animalada. No es precio de mercado. Yo no pago eso sumando Deloitte (en fiscal) y Uría (en laboral y mercantil) siendo éstos grandes despachos. Hay que hablar con Chiquito y rescindir el contrato a la mayor brevedad. Todos sus servicios pueden ser prestados ya por la Mutualidad (Valencia). Su contrato habla de un cumplimiento mínimo de cinco años; por tanto, espero que sea razonable y lo entienda ya que él es una excelente persona e incluso nos anticipó que entendería esta decisión cuando habló con mis (nuestras) auditoras'. La referencia a Chiquito , se ha de entender efectuada a Don Everardo , representante de la demandante, y la de Valencia, a la sede de la entidad absorbente.

Este correo electrónico, le fue remitido por Don Isidoro a Don Everardo el 22 de julio de 2.009.

5º Con este planteamiento, Don Isidoro habló con Don Everardo , no aceptando éste la resolución unilateral, si bien propuso la indemnización que le correspondería en tal caso (documento nº 10) que no fue aceptada por la demandada.

6º Pese a esas conversaciones, el contrato continuaba en vigor, y se hicieron efectivas las mensualidades de junio y julio de 2.009, tal y como se admite por las partes.

7º A finales de julio (concretamente el día 27 -documento nº 12 de la demanda) DIVINA PASTORA, a través de Don Isidoro , requirió a Finaconsul para planificar unos cursos de formación en Valencia, que se desarrollarían en el mes de agosto. Don Everardo declinó, sin embargo, la asistencia, diciéndole a Don Isidoro (según su testimonio) que eso no entraba en su contrato.

8º No obstante, por correo electrónico, el representante de Finaconsul, contestó pidiendo información sobre la programación de visitas y su coste, ofreciendo realizar los cursos en su propia oficina de Madrid (documento 12 de la contestación).

9º El 30 de julio Finaconsul comunicó a DIVINA PASTORA la presentación de la demanda que ha dado origen a este proceso, sobre la base de una recisión unilateral por parte de la demandada, requiriéndole a ésta para que 'no soliciten prestación de servicios sobre un contrato rescindido por ustedes' (documento 13 de la contestación).

10º El 31 de julio, DIVINA PASTORA contestó a la anterior comunicación, negando que se hubiera producido la rescisión del contrato (documento 14 de la contestación).

11º A partir del mes de agosto de 2.009, inclusive, la demandante dejó de girar las facturas para cobro de la mensualidad del contrato, pese a que su pago estaba domiciliado en una determinada cuenta corriente de la demandada, no habiendo dado ésta orden de rehúse de los recibos o facturas que la demandante pudiese girar.

TERCERO.-Sobre esta base, ha de considerarse si hubo o no, en el caso enjuiciado, el desistimiento del contrato por parte de la demandada.

A tal respecto, y aunque desde el punto de vista jurídico ofrece poca discrepancia el objeto del proceso, no es ocioso recordar que un contrato bilateral válido sólo puede ser dejado sin efecto, aparte de por las causas que en el mismo se prevean expresamente (plazo, condición), y aparte de por el incumplimiento resolutorio, por el mutuo disenso.

Por otro lado, una de las partes puede desligase del contrato cuando así se le haya reconocido en el mismo (supuesto de denuncia unilateral) o cuando, siendo intuitu personae, lo decida, pero en este último caso, con la indemnización correspondiente por el daño o por el perjuicio que al otro contratante le haya irrogado.

CUARTO.-Centrándonos en el mutuo disenso, se trata de una nueva convención o acuerdo tendente a dar por finalizado el contrato.

Requiere, por tanto, el consentimiento contractual, de modo que, partiendo la oferta de una de las partes, la otra ha de manifestar su aceptación ( artículo 1.262 del Código Civil ). En tanto no se produce la conjunción de la oferta y la aceptación, el contrato continúa vivo, siendo exigibles las prestaciones por cada una de las partes.

De ahí, también, se infiere que es aplicable al mutuo disenso la distinción entre tratos preliminares y contrato perfecto, de modo que aquéllos, que se caracterizan precisamente por ser las manifestaciones y propuestas tendentes a concluir el contrato, no obligan y sólo darán lugar, en su caso, a responsabilidad si se incurre en la denominada culpa in contrahendo.

QUINTO.-Pues bien, el examen de la prueba en este caso, depara la consecuencia de no haber traspasado las negociaciones para lograr la extinción del contrato por mutuo disenso el estadio de los tratos preliminares.

Incluso la declaración en juicio de Don Isidoro , que es en la que la demandante se basa para denunciar el supuesto error en la valoración de la prueba, así lo pone de manifiesto.

El testigo manifestó que comunicó a Don Everardo la idea de DIVINA PASTORA de rescindir el contrato (y por ello, se explica la remisión de copia del correo aportado como documento nº 8 de la demanda) y que ésta no la aceptó. Es obvio que esa idea de rescisión, por continuar con la terminología utilizada por la demandante, no es sino una propuesta. Incluso en el correo electrónico que se aporta como documentos nº 8 de la demanda, en la que la demandante sitúa la denuncia del contrato por parte de la demandada, no se dice más que eso. Efectivamente, lo que se expresa es el propósito de la sociedad absorbente, por los motivos que indica (elevado precio del contrato y posibilidad de que, tras la difusión, los mismos servicios se presten desde la sede central), de 'hablar con Chiquito '...., esperando que 'sea razonable y lo entienda...', esto es, de proponerle la extinción del contrato en la esperanza de llegar a un acuerdo sobre la misma.

Y, sobre esa base, por un lado, se siguen girando las facturas, prueba inequívoca de que el contrato pervive, y por otro, Don Everardo hace su contrapropuesta (documento 10 de la demanda) que no es aceptada por la demandada.

En ese mismo sentido, inciden los acontecimientos que en apenas tres días se precipitan: solicitud de desplazamiento a Valencia, petición de información sobre pago de costes de desplazamiento, y comunicación inmediata de interposición de la demanda requiriendo a la demandada para que cesara de exigir la prestación de servicios a la demandante.

Todo este conjunto, evidencia que no hubo denuncia unilateral del contrato, sino tratos preliminares infructuosos tendentes a la extinción por mutuo disenso.

Por ello, la demanda ha de fracasar, al basarse en un presupuesto fáctico que se ha demostrado inexistente.

No se puede aplicar la doctrina de los actos propios, en el sentido que pretende la demandante, porque no hay 'acto propio' que valorar. Únicamente, hubo una propuesta, no aceptada, de extinción del contrato por nuevo acuerdo

SEXTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, y, en su caso, el de infracción procesal siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.2 º.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Mercantil FINANZAS, ANÁLISIS Y CONSULTORÍA, S.L. contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2011, aclarada por auto de 28 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 1681/09, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse lo autos originales la Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.