Sentencia Civil Nº 517/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 224/2012 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de MadridSección VigesimoprimeraC/ Ferraz, 41 - 28008Tfno.: 914933873,387237007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0003772

Recurso de Apelación 224/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Parla

Autos de División Herencia 391/2010

APELANTE:D./Dña. Anselmo

PROCURADOR D./Dña. SOLEDAD FERNÁNDEZ URÍAS

APELADO:D./Dña. Esperanza

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

D./Dña. Leonor

PROCURADOR D./Dña. MONTSERRAT SORRIBES CALLE

D./Dña. Cayetano

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio de División de Herencia número 391/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Parla, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Don Anselmo , y de otra, como Apelados- Demandados: Doña Esperanza , Doña Leonor y Don Cayetano .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia de Primera Instancia número 7 de Parla, en fecha 12 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmentela acción de División de Herencia presentada por el Procurador Sr. González Pomares, en nombre y representación de D. Anselmo contra D. Cayetano , Dña. Leonor , representada por el Procurador Sr. Olivares de Santiago, y Dña. Esperanza , representada por la Procuradora Sra. Centoria Parrondo, debo declarar y declaro que el caudal hereditario quedado al fallecimiento de D. Higinio , en fecha 13 de julio de 2008, es el siguiente:

1.1 Activo.

A.- Bienes Inmuebles.

La mitad indivisa del piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 Nª NUM002 , de Pinto, valorada la totalidad de piso en 240.000 euros.

1.- La mitad indivisa de la plaza de garaje Nº NUM003 de la finca sita en la CALLE000 Nº NUM004 y NUM005 de Pinto, valorada la totalidad de la plaza en la cantidad de 18.000 euros.

B.- Bienes Muebles.

1.- Productos de la Entidad Caja Madrid:

1.1 Libreta ahorro ordinario con Nº NUM006 , con saldo de 56,06 euros, a fecha de 13 de julio de 2008.

1.2 Libreta ahorro ordinario con Nº NUM007 , con saldo de 3.883,41 euros, a fecha de julio de 2008.

1.3 Libreta Uno Oro con Nº NUM008 , con saldo de 45,24 euros, a fecha 13 de julio de 2008.

1.4 Libreta Cuenta Integral con Nº NUM009 , con saldo de 15,48 euros, a fecha 13 de julio de 2008.

2.- Productos de la entidad 'La Caixa':

2.1.- Cuenta de ahorros con Nº NUM010 .

2.2.- Cuenta de ahorros con Nº NUM011 .

2.3.- Cuenta de ahorro con Nº NUM012 .

3.- Ajuar doméstico, valorado en la cantidad de 3.700 euros.

2.2 Pasivo.

No existe ninguna partida de pasivo.

Y todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 7 de noviembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Anselmo promovió procedimiento judicial para la división de la herencia de su padre D. Higinio , que había fallecido el 13 de julio de 2008.

El causante había otorgado un último testamento abierto el 24 de abril de 2008 en el que legaba a su hijo Anselmo (el demandante) lo que por legítima estricta le correspondiera, es decir, una novena parte de la herencia, a satisfacer en metálico por los herederos en la forma que se indicaba. Se legaba el usufructo universal al cónyuge Dña. Esperanza , con los efectos determinados por el número 3 del artículo 820 del Código Civil . Sin perjuicio del legado anterior y con cargo a los tercios de libre disposición, mejora y legítima, en su caso, se legaba al hijo Cayetano la nuda propiedad de la participación ganancial que le correspondiera al testador sobre la totalidad de los bienes inmuebles que constituían la herencia, con todo lo que hubiera en su interior, indicándose en el testamento que este legado no había sido ordenado en perjuicio de la otra hija, Leonor , toda vez que, en vida del testador y su esposa, ya había sido compensada dicha hija con otras disposiciones hechas a su favor. En el remanente de la herencia, que no fueran bienes inmuebles, se instituía herederos universales, por mitades e iguales partes, a los dos hijos Cayetano y Leonor ; y al amparo de los artículos 841 y siguientes del Código Civil ordenaba el testador que todos los bienes hereditarios, sin perjuicio del usufructo y legado establecidos, se adjudicaran 'in natura' a los herederos designados, debiendo éstos satisfacer en metálico a su otro hermano, Anselmo , lo que por legítima estricta le correspondiera.

SEGUNDO.-De la diligencia de formación de inventario practicada el 29 de junio de 2010 (folio 57) aparece que surge una divergencia entre los interesados en cuanto a la inclusión como activo colacionable de la mitad indivisa de un negocio de expendeduría de tabaco y timbre que se explotaba en la calle Albacete nº22 de Getafe y que se había cedido por el causante a su hija Leonor .

Lo que resulta del acta de la diligencia, a la que asistió personalmente D. Cayetano , es la discrepancia de quien instó el procedimiento con la parte demandada, que mantenía que el bien transmitido (la expendeduría de tabaco y timbre) no pertenecía a la herencia.

Ante la controversia entre los interesados en la herencia respecto a la formación del inventario, se señaló la vista prevista en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la cual se dictó la sentencia objeto de este recurso de apelación, que determina el caudal hereditario al fallecimiento del causante, no incluyendo en su activo el negocio de expendeduría de tabaco al entender que su transmisión no se había efectuado en virtud de donación sino a título oneroso, en contraprestación a un precio establecido en forma de renta vitalicia; sentencia que ha sido recurrida en apelación por D. Anselmo .

TERCERO.-Lo que resulta de las actuaciones es que siendo el causante D. Higinio titular de la expendeduría de tabaco y timbre número 9 de Getafe, código 281090, sita en la calle Albacete nº22, presentó el 28 de octubre de 2004 solicitud de transmisión de la titularidad de la expendeduría a favor de su hija Leonor .

El dos de febrero de 2005 se otorgó por el causante y su cónyuge Dña. Esperanza y por la hija de ambos Dña. Leonor un acta notarial de cesión, por la cual el causante D. Higinio , como titular en propiedad de la mencionada expendeduría de tabaco y timbre, cedía su titularidad con carácter personal y privativo a favor de su hija Dña. Leonor , que la aceptaba, previa tramitación del oportuno expediente administrativo, no expresándose en este documento notarial que la cesión se efectuase gratuitamente.

El mismo día, y con el número siguiente de protocolo, otorga Dña. Leonor una escritura de reconocimiento unilateral de pensión vitalicia, por la cual, y en relación a la anterior acta notarial de cesión de la titularidad de la expendeduría, reconocía a favor de sus padres, hasta que se produjera el fallecimiento del último de ellos, y mientras fuese titular de la expendeduría cedida a su favor, de una pensión vitalicia anual de 28.800 euros, pagadera en mensualidades sucesivas de 2.400 euros cada una, expresándose en la escritura que para el caso de cesión de la expendeduría en vida de ambos o de cualquier de sus padres, se obligaba a que la nueva parte adjudicataria asumiera íntegramente el cumplimiento de las obligaciones establecidas.

Dña. Leonor ha presentado recibos del abono de la pensión, suscritos por su madre Dña. Esperanza , quien mantuvo en su interrogatorio que venía percibiendo la renta vitalicia por parte de su hija Dña. Leonor .

Consta acreditado que por resolución del Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos de 9 de junio de 2005 se autorizó la transmisión de la titularidad de la expendeduría de tabaco y timbre de D. Higinio a Dña. Leonor .

CUARTO.-La expendeduría de tabaco es un bien transmisible intervivos y mortis causa como resulta del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de ordenación del mercado de Tabacos y normativa Tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de expendedurías de Tabaco y Timbre, y por ello puede constituir un bien hereditario como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio y 31 de diciembre de 1997 , no siendo de aplicación al caso la sentencia del Alto Tribunal de 2 de enero de 2006 , referida a la transmisión mortis causa de una Administración de Loterías, pues como la propia sentencia indica, a diferencia de las expendedurías de tabaco y timbre, las Administraciones de Loterías son intransmisibles intervivos y mortis causa.

La clave de la controversia consiste en calificar el negocio jurídico conjunto constituido por la cesión de la titularidad de la expendeduría y el reconocimiento de pensión vitalicia, como de carácter oneroso, en una modalidad de renta vitalicia de los artículos 1802 y siguientes del Código Civil , o de naturaleza gratuita, en una especie de donación modal prevista en el artículo 619 del Código Civil , pues no parece razonablemente aceptable que el causante desconociera el reconocimiento de pensión vitalicia cuando la escritura se otorga inmediatamente después del acta de cesión de la titularidad de la expendeduría, y que esta cesión viene vinculada al reconocimiento unilateral de pensión vitalicia por parte de Dña. Leonor a favor de sus padres parece al Tribunal algo evidente.

En este aspecto, el testamento no pueda alterar la naturaleza de un negocio jurídico celebrado con anterioridad, pero puede ayudar a desentrañar la misma en la voluntad de las partes

El artículo 619 del Código Civil considera donación aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado, disponiendo el artículo 622 del mismo cuerpo legal que las donaciones con causa onerosa se regirán por las reglas de los contratos y las remuneratarias por las disposiciones de la donación en la parte que excedan del valor del gravamen impuesto.

Para determinar si nos encontramos ante un contrato sinalagmático, en que la pensión vitalicia sería la contraprestación a la cesión de la titularidad de la expendeduría, o ante uno gratuito, en que la pensión vitalicia es una carga o modo de la donación, hay que indagar cual fuera la voluntad de los contratantes, o como dice Albaladejo, 'Se diferencia el modo de la contraprestación en los negocios onerosos en que no existe entre él y la liberalidad la interdependencia que en éstos se da entre prestación y contraprestación, que no son una accesoria de la otra, sino que se encuentran en el mismo plano'.

Aquí si tienen su importancia lo manifestado en el testamento del causante al indicar que el legado dispuesto a favor del hijo D. Cayetano no perjudicaba a la hija Leonor , toda vez que en vida del testador y su esposa ya había sido compensada con otras disposiciones hechas a su favor. Esta declaración testamentaria junto a la circunstancia de que no se llega a configurar formalmente un contrato de renta vitalicia, sino que al acta notarial de cesión de la titularidad de la expendeduría sucede la escritura de reconocimiento unilateral de pensión vitalicia, nos lleva a la conclusión de encontrarnos efectivamente ante una donación modal del artículo 619 del Código Civil en la que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado.

La consecuencia de ello es que procede incluir en el haber hereditario, como bien colacionable, la mitad indivisa del negocio de expendeduría de tabaco y timbre en la parte que excediera del modo o carga impuesto al donatario (la pensión vitalicia reconocida en la escritura de 2 de febrero de 2005), valoración que no corresponde efectuar en esta resolución que únicamente se pronuncia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario en los términos establecidos en el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Procede por cuanto se ha expuesto estimar el recurso de apelación formulado y revocar en parte la sentencia recurrida, para declarar que se debe incluir en el haber hereditario, como bien colacionable, la mitad indivisa del negocio de expendeduría de tabaco y timbre en la parte que excediera del modo o carga impuesta el donatario, con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia recurrida.

SEXTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia que con fecha doce de noviembre de dos mil diez pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número siete de Parla, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para declarar que se debe incluir en el haber hereditario, como bien colacionable, la mitad indivisa del negocio de expendeduría de tabaco y timbre en la parte que excediera del modo o carga impuesto al donatario, con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia recurrida; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.