Sentencia Civil Nº 517/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3545/2012 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 14 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 3545/12-T

AUTOS Nº 28/10

En Sevilla, a catorce de Octubre de dos mil catorce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 28/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, promovidos por la entidad Fonsan, Gestión y Construcción, S.L., representada por la Procuradora Dª Dolores Arrones Castillo contra la Compañía Andaluza de Negocios y Desarrollo, S.A., representada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 21 de Noviembre de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por FONSAN GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN, S.L., y la reconvención formulada por la COMPAÑÍA ANDALUZA DE NEGOCIOS Y DESARROLLO, S.A., debo condenar y condeno a COMPAÑÍA ANDALUZA DE NEGOCIOS Y DESARROLLO, S.A., a abonar a la demandante la suma de 73.204,73€, que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y el previsto en el artículo 576LEC desde la fecha de esta sentencia, y a restituir a la demandante el aval número 2008/024348 otorgado por Caja Madrid en fecha 13 de junio de 2008. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 23 de Septiembre de 2014 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la primera instancia de este pleito recayó sentencia que vino a estimar por completo las pretensiones de la demanda principal, consistentes en la devolución de las cantidades que se fueron reteniendo del importe de las certificaciones de obra que se emitieron con motivo de la construcción de un edificio de viviendas, locales, aparcamientos y trasteros, en la avenida de Cristóbal Colón de Huelva, que llevó a cabo Fonsan Gestión y Construcción, S.L., por encargo de Compañía Andaluza de Negocios y Desarrollo, S.A., así como en la devolución del documento de un aval bancario que había sido entregado en garantía, una vez transcurrido el plazo de la misma.

Al mismo tiempo, vino a estimar, en parte, dicha resolución las pretensiones de la demanda reconvencional, que ésta última formuló a su vez.

Y, consentida y acatada por la constructora, la apeló, sin embargo, la promotora, que, en el escrito correspondiente, limitó el recurso a determinadas cuestiones de las que fueron objeto de la primera instancia, como son, por una parte, la reclamación del importe de los trabajos de reposición de acerados, bordillos, arquetas, imbornales y demás elementos de la urbanización limítrofe con el edificio construido, dañados como consecuencia de las obras, trabajos cuya ejecución fue exigida por la Gerencia Municipal de Urbanismo a Compañía Andaluza de Negocios y Desarrollo, S.A., y que, en su mayor parte, y por falta de acuerdo con Fonsan Gestión y Construcción, S.L., los asumió aquélla, quien los encargó a otras empresas distintas, así como la reclamación del importe de los trabajos de reparación y limpieza que hubo que llevar a cabo en el bloque colindante y que se encargaron también a otra empresa, y, por otra parte, el importe de la indemnización por retraso en la terminación de las obras, que la sentencia de instancia fijó en una cantidad muy inferior a la que considera procedente la apelante.

SEGUNDO.- Pues bien, una vez delimitados, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, a los que, necesariamente, ha de circunscribirse la presente resolución, y, comenzando por la primera de dichas cuestiones, la relativa al resarcimiento de los gastos de reposición de acerados, bordillos, arquetas, imbornales y otros elementos de la urbanización limítrofe que habían resultado dañados, a lo que no accedió la juzgadora 'a quo', en su sentencia, al tener por acreditado que las calidades de los materiales repuestos, exigidas por la Gerencia Municipal de Urbanismo, eran muy superiores a las de los dañados, considera la apelante, en su escrito de interposición del recurso, que aún siendo cierta esa circunstancia del mayor valor de los materiales empleados, no obstante, tiene derecho a ser resarcida por la constructora, causante de los daños, en, al menos, el importe de la mano de obra utilizada en la ejecución de tales trabajos, que fijó en la cantidad total de 15.271,82 euros, la suma de las facturas aportadas como documentos números 3 a 8 de los de la contestación a la demanda, y que, igualmente, tiene derecho a ser resarcida del importe de los materiales empleados, en aquello en lo que no exceda de las calidades que previamente existían, lo que, al no haberse determinado en el pleito, interesa que se deje para ejecución de sentencia o bien para otro pleito posterior.

TERCERO.- Y dando respuesta a ello, considera el tribunal que hay que dar la razón a la actora reconvencional en lo relativo al importe de la mano de obra utilizada, en el que, estando determinado, tiene derecho a ser resarcida, al tratarse de gastos de unos trabajos que no se discute que eran a cargo de la contraparte.

En cambio, no puede decirse lo mismo respecto del valor de los materiales empleados, en lo que no exceda del que tenían los que resultaron dañados por las obras, y no por que no procediera resarcir en ello a Compañía Andaluza de Negocios y Desarrollo, S.A., sino por la razón de no haber determinado su importe en el pleito, como sería preciso, y al no ser de recibo las soluciones que ofrece dicha parte de dejar su concreción para el trámite de ejecución de sentencia o bien para un pleito posterior.

A lo primero se opone, abiertamente, a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que proscribe la antes muy habitual condena con reserva de liquidación para su determinación en fase de ejecución, pudiendo ser objeto de ésta, ahora, únicamente, una cantidad líquida y determinada, cuantificada exactamente en su importe o pendiente tan solo de una operación aritmética, con lo que se ha terminado con la practica anterior de procesos declarativos en los que se dejaba la determinación del importe de la condena para ejecución de sentencia, dando lugar, en ésta, a incidentes declarativos que, muchas veces, resultaban más complejos que el propio proceso de declaración.

Y la solución de dejar reservado para un pleito posterior la determinación del importe de los materiales empleados, en lo que no exceda del que tenían los dañados por la constructora, resulta contraria a la cosa juzgada material, a que se refiere el artículo 222 de la misma ley , que se extiende a todas las cuestiones objeto del pleito e, incluso, a las que podrían haber sido objeto del mismo. Y es que el resarcimiento en el importe de tales materiales, como parte de los gastos afrontados por la promotora de reposición de acerados, bordillos, arquetas, imbornales y demás elementos de la urbanización limítrofe con el edificio, dañados como consecuencia de las obras, se reclamó en la demanda reconvencional y, por lo tanto, fue una de las cuestiones objeto del pleito, por lo que la falta de prueba sobre tal importe no puede llevarnos a otra conclusión que la desestimación de la reconvención en este punto, sin poder dejar su determinación para un proceso posterior, donde, en otro caso, cabría acoger la excepción de cosa juzgada material.

Respecto de ésta cuestión de los gastos de reposición de los elementos dañados de la urbanización contígua, se ha dicho que la actora principal ejecutó los trabajos que decidió el Arquitecto Técnico de la obras y, concretamente, el asfaltado y la reposición del arbolado de determinadas calles limítrofes, lo que le excusaba de la necesidad de ejecutar ningún otro, teniendo en cuenta la potestad decisoria que, para caso de dudas que pudieran surgir, se atribuían a la dirección facultativa, en la estipulación segunda del contrato de ejecución de obras. Pero, sin embargo, no son de recibo tales alegaciones, puesto que ésta estipulación se refiere, claramente, a las dudas que pudieran surgir en la ejecución de las obras objeto del contrato, y aquí, de lo que se trata, es de una partida fuera del mismo, ajena, por lo tanto, a esas facultades decisorias de la dirección técnica de la obra.

CUARTO.- En cuanto a los gastos de reparación y limpieza que hubo que llevar a cabo en el bloque colindante como consecuencia de las obras, por importe de 3.540,43 euros, que también se reclamaron en la demanda reconvencional y a los que, por involuntaria omisión, no se alude en la sentencia de instancia, no hay motivos para no reconocer dicha cantidad a favor de la actora reconvencional, cuyas alegaciones sobre este punto, en el escrito de interposición del recurso de apelación, no se ha visto contradichas, en absoluto, en el de oposición al mismo.

QUINTO.- Y, pasando al tema del retraso en la terminación de las obras, las cuestiones que siguen enfrentando a las partes en esta alzada y de las que depende la elevación o no del importe de la indemnización por este concepto, se reducen a dos. La primera, una vez determinado que efectivamente hubo retraso, que la sentencia apelada cifró en 16 días, la de determinar si el día final, él último a indemnizar, ha de coincidir con la fecha del certificado final de obras, el día 17 de Marzo de 2.008, como así lo entendió la juzgadora de instancia, o, por el contrario, como sostiene la apelante, ha de ser el de la recepción provisional de las mismas, que tuvo lugar el día 17 de Junio del mismo año, cuestión ésta en la que el tribunal se pronuncia, abiertamente, en el mismo sentido en que lo hizo la juzgadora 'a quo'.

Y es que, además de que así resulta del propio tenor de la cláusula correspondiente del contrato, de lo que se trata es de indemnizar por el incumplimiento de una obligación que incumbía en exclusiva a la constructora, como era la terminación de las obras. Su recepción provisional, mediante la suscripción de la correspondiente acta, es algo, en cambio, que ya no incumbía solamente a ésta, sino que dependía también de la contraparte.

SEXTO.- Y la otra cuestión, relativa también al retraso en la terminación de las obras, estriba en la determinación de si, en los tres meses que se admitieron en el escrito de contestación a la demanda, como plazo razonable en que cabía ampliar el previsto de terminación de las obras, y que, al determinar el retraso producido, tuvo en cuenta y descontó la juzgadora, deben incluirse o no los días del retraso que ésta consideró justificado por problema en la cimentación y que descontó aparte.

De las alegaciones del escrito de contestación a la demanda podría deducirse que los tres meses de ampliación del plazo de terminación de las obras admitido por la actora reconvencional lo eran al margen de los motivos justificados del retraso, pero, en todo caso, la duda sobre este punto ha de resolverse a favor de la parte sobre la que recae la obligación de indemnizar, la constructora demandante, teniendo en cuenta que, como señala la jurisprudencia, la cláusula penal, como sanción que es y como excepción que supone al régimen normal de las obligaciones, ha de interpretarse de manera restrictiva.

SÉPTIMO.- Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar, también parcialmente, la sentencia de instancia en el sentido de aumentar la condena de Fonsan Gestión y Construcción, S.L., a favor de Compañía Andaluza de Negocios y Desarrollo, S.A., en la suma de 18.812,25 euros, confirmando los demás pronunciamientos de dicha resolución y sin que, dado el signo de la presente resolución, proceda hacer imposición del pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos, también parcialmente, la sentencia que, con fecha 21 de Noviembre de 2.011, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 14 de esta ciudad , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, en el sentido de aumentar la condena de la actora reconvenida, Fonsan Gestión y Construcción, S.L., a favor de demandada reconvincente, Compañía Andaluza de Negocios y Desarrollo, S.A., en la suma de 18.812,25 euros, confirmando los demás pronunciamientos de dicha resolución y sin que se haga imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-