Sentencia Civil Nº 517/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 897/2012 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRECE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 1052 DE 2009.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 897 DE 2012

SENTENCIA Nº 517/15

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga a diez de septiembre de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1052 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda en construcción, seguidos a instancia de Don Rafael representado en el recurso por el Procurador Don Javier Duarte Diéguez y defendido por el Letrado Don Rafael Queipo Ortuño, contra Promociones Milcasur S.L. representada en el recurso por el Procurador Don Francisco de Paula Gutiérrez Marqués y defendida por la Letrada Doña Soledad Soriano Marín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga dictó sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 en el juicio ordinario número 1052 de 2009 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO:Se estima la demanda interpuesta por Don Rafael frente a la entidad mercantil Promociones Milcasur S.L con los siguientes pronunciamientos: 1.-Se declara resuelto el contrato de compraventa de vivienda de fecha 20 de febrero de 2007 firmado por el actor con la demandada por incumplimiento de ésta última y se condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración. 2.-Se condena a la demandada a devolver al actor las cantidades entregadas a cuenta del precio de las compraventas por importe de setenta y tres mil doscientos siete euros con ochenta y cuatro céntimos, más el interés legal del dinero desde las fechas de las respectivas entregas incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. 3.-Se condena a la demandada al pago de las costas de esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de septiembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que libre a dicha parte de todos los pedimentos, con imposición a la parte actora de las costas en ambas instancias y alega en apoyo de esa petición, además de la genérica invocación de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vicio de incongruencia y falta motivación, error en la valoración de la prueba, ya que las obras y sus instalaciones se en contraban totalmente terminadas, así como los jardines, sauna, piscina y gimnasio sin que ello quede desvirtuado por el acta notarial y fotografías aportadas con la demanda, por lo que no se puede hablar de un incumplimiento total que frustra la finalidad del contrato, lo que permitiría instar su resolución sino, en todo caso, de un incumplimiento tardío o defectuoso que podría determinar el ejercicio de una acción reparatoria o indemnizatoria, pero no resolutoria como se pretende, siendo la única causa por la que el demandante insta la resolución del contrato, sus circunstancias económicas que le imposibilitan poder hacer frente al préstamo hipotecario, como ha reconocido en la prueba de interrogatorio.

SEGUNDO.-La presente litis se inicia mediante demanda formulada el cuatro de mayo de 2009 por Don Rafael frente a Promociones Milcasur S.L. en cuyo petitum se interesa: 1) que se declare resuelto el contrato, de fecha 20 de febrero de 2007, a que se hace referencia en el hecho primero de esta demanda, 2) que se declare el carácter de abusivas de las causas de dicho contrato que lo sean conforme a la legislación aplicable y, subsidiariamente, para el caso de no declararse la resolución del contrato, se declare la consiguiente ineficacia del contrato al determinar las cláusulas subsistentes una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada, 3) la condena de la demandada Milcasur S.L. a estar y pasar por dichas declaraciones, 4) la condena a la demandada Milcasur S.L, a pagar a nuestro mandante en la suma de 73.207,84 €, 5) la condena a la demandada antes citada pagar los intereses legales procedentes, y 6) la condena a la demandada a pagar las costas del presente procedimiento. Con la finalidad de dotar de un cierto orden las alegaciones que se plantean en el recurso y, a la vez, poder encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, se hace necesario aclarar con carácter previo los siguientes extremos: 1) El artículo 218.1 LEC , en su primer párrafo, establece que las sentencias, además de claras y precisas, deben ser'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate'. Pues bien, la primera pretensión contenida en el suplico de la demanda consiste en que 'se declare resuelto el contrato de fecha 20 de febrero de 2007', pretensión a la que ha de atenerse esta Sala en la resolución del recurso conforme a lo establecido en dicho precepto, sin que quepa, en consecuencia, que el Tribunal pueda declarar la resolución contractual en base a hechos posteriores a la resolución que llevó a cabo el comprador en esa fecha, pues ello no sería congruente con esa pretensión de la demanda. 2) En relación a esta misma pretensión, la segunda petición concreta consiste en que se declare el carácter de abusivas de las cláusula de dicho contrato y se declare la consiguiente ineficacia del mismo, ante lo que ha de indicarse que el principio de justicia rogada no significa otra cosa distinta a que el actor determina la iniciación del proceso («ne procedat iudex ex officio» y «nemo iudex sine actore») y puede desistir, no obstante el artículo 216 LEC lo configura como aquel en virtud del cual los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, consagrando este precepto otro de los principios que rige nuestro ordenamiento procesal civil cual es el de aportación de parte, que significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición y, en este ámbito, la «causa petendi» viene constituida por el acaecimiento histórico, por la relación de hechos que al propio tiempo que delimitan la demanda, sirven de fundamento a la pretensión que se actúa, refiriéndose a esta exigencia el párrafo segundo del referido artículo 218.1 de la misma Ley al decir:'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'Esto es, cabe que el Tribunal en la sentencia resuelva conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes (principioiura novit curia), pero lo que no cabe es que el Tribunal se aparte de la causa de pedir, en lo que incurrirá, según esta norma, si acude a fundamentos de hecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Aplicando esta doctrina, esa pretensión articuladain fineen la primera petición del suplico de la demanda resulta inacogibleab initiopues viene a solicitar al Tribunal que declare resuelto el contrato por algún motivo distinto a los que hizo valer el comprador para resolver el contrato, lo que implicaría que el Tribunal efectuaría un cambio en la causa petendi de la demanda; en concreto, este Tribunal no puede analizar ni fallar en base a la posible causa de resolución contractual que podría suponer que la vendedora no requiriera al comprador para otorgar escritura pública hasta el 24 de noviembre de 2008, pues ello excede en mucho los límites deliura novit curiay supondría cambiar radicalmente la causa petendi de la demanda, ya que si bien en ésta se refieren acontecimientos posteriores a la resolución contractual llevada a cabo el comprador el 19 de diciembre de 2009, no se fundamenta en ellos la petición de refrendo judicial a la resolución contractual llevada a cabo por el comprador. 3) Como pretensión autónoma a las anteriores, en el petitum de la demanda se interesa que se declare expresamente como abusivas las cláusulas del contrato de compraventa de 20 de febrero de 2007, lo que se fundamenta en el claro desequilibrio que para las partes suponen su contenido en perjuicio del comprador. Ante este planteamiento ha de indicarse que el artículo 10 bis 2 de la LGCU 26/1984, de aplicación al contrato litigioso, disponen:'Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.'Con lo cual, siendo la finalidad de la demanda principal que se refrende judicialmente la resolución contractual llevada a cabo por el demandante y que la demandada le devuelva las cantidades recibidas a cuenta del precio, la posible apreciación por este Tribunal del carácter abusivo de dichas cláusulas tendrá como consecuencia, no la simple declaración de que son abusivas, como se pretende en la demanda, sino que a esa calificación habrá de aunársele los efectos establecidos en este precepto, debiendo resolverse en consecuencia, no aisladamente, sino formando parte integradora de la cuestión litigiosa pues carece de sentido solicitar y declarar si una cláusula es o no abusiva si la misma no tiene influencia en el litigio provocado entre las partes. Los demás defectos son puramente materiales y han sido corregidos en los sucesivos autos de rectificación de la sentencia.

TERCERO.-Esta Sala viene señalando para casos similares de resolución de contratos de compraventa de viviendas sobre planos, el parecer de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1.445 , 1.461 y 1.500, todos ellos del Código Civil , la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrada en el artículo 1.255 del indicado Cuerpo legal , a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tengan puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc'-T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998-, a todo lo cual debemos añadir como la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte -TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969, 3 de junio de 1970, 5 de junio de 1981, 22 de marzo, 25 de junio y 22 de octubre de 1985, 17 y 31 de marzo, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1989, 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993, 10 de enero y 9 de mayo de 1994, 24 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999-, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1124 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución -T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987, 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989, 21 de julio de 1990 y 15 de febrero, 11 de marzo, 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992-. Consideraciones estas a las que hemos de añadir que los contratos de vivienda de los denominados sobre plano, son válidos tratándose de verdaderas compraventas del artículo 1.445 del Código Civil , en los cuales el vendedor se obliga a entregar a los compradores unas viviendas terminadas a cambio de un precio cierto, siendo el objeto de estos contratos en el momento de contraerse la obligación un objeto futuro pues la vivienda aún debe ser construida, ejecutada y entregada por el vendedor; en este sentido el artículo 1.271 del Código Civil concede validez a las cosas futuras para ser objeto de contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Se trata, por tanto, de una relación contractual con objeto futuro, pero no un objeto futuro indefinido amparado por el artículo 1.271 del Código Civil , ya que del artículo 1.091 del mismo texto legal se desprende que los contratos han de cumplirse a tenor de lo pactado y la compraventa de viviendas en construcción no es exactamente una compraventa de cosa futura incierta, sino de cosa futura determinada, por lo que siempre el vendedor-promotor ha de construir y entregar aquello a lo que se ha obligado y en las condiciones convenidas con respecto a lo pactado en el contrato. En tal sentido la Sentencia de Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1994 destaca la especial naturaleza del objeto de este tipo de contrato -una vivienda- considerando que debe tratarse de'un espacio construido habitable y seguro, para servir adecuada y dignamente de morada a sus habitantes', por lo que la obligación de entrega implica que'la cosa que se vende esté perfectamente determinada e integrada con todos sus elementos necesarios para la utilidad y función con que se adquiere y ello, por tanto, estado físico como jurídico ha de ser conforme y coincidente con lo que se tuvo en cuenta al prestar el necesario consentimiento para otorgar el contrato de compra'. También señala la citada Sentencia que'la especialidad de la venta de viviendas de nueva construcción impone la mayor lealtad de los vendedores'. Asimismo el propio Código Civil exige la determinación de la fecha de la entrega. El artículo 1.271 C.C permite que sean objeto de contrato todas las cosas, aun las futuras, y debe entenderse como tales las que, si bien en el momento de la perfección no existen, las partes pactan sobre el contrato en la confianza de que llegará a tener existencia en un momento determinado, de ahí la importancia de la concreción de la fecha en la que ha de consumarse la obligación principal del contrato de compraventa para el vendedor, en este tipo de contratos. No resulta controvertida la celebración del contrato privado de compraventa, de 20 de febrero de 2007, el celebrado entre la mercantil apelante y Don Rafael sobre el inmueble que se describe en la demanda y con el precio que en el mismo se detalla. En dichos contratos, estipulación sexta, la vendedora comprometía como plazo de entrega a los compradores tres meses máximo desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, debiéndose hacer efectiva en cualquier caso antes del día 1 de octubre de 2008. Ambas partes están conformes y por tanto no ha sido ello cuestión controvertida, en que las obras que constituyen propiamente el inmueble adquirido han concluido, el certificado de final de obra se expidió el día 14 de octubre de 2008, la licencia de primera ocupación se solicitó al Ayuntamiento de Cártama el día 21 de octubre de 2008 y fue otorgada el día 26 de diciembre de 2008. Por el informe emitido por el arquitecto director de la obra, Don Calixto , ratificada posteriormente en el acto del juicio, resulta acreditado que en la fecha en que expidió el certificado de final de obra, el 14 de octubre de 2008, las obra y sus instalaciones se en contraban totalmente terminadas, así como los jardines, sauna, piscina y gimnasio, ahora bien, como reconoció el mismo Sr. Calixto , la Ciudad Deportiva correspondía al ayuntamiento su construcción y no estaba finalizada un en la fecha del juicio, 24 marzo de 2011, y el centro comercial a construir por la demandada en la parcela de su propiedad no había sido construido. El problema que se somete, por tanto, a la deliberación de la Sala es si, puesto que la vivienda se en contraba en una urbanización ubicada fuera del núcleo urbano, entre Cártama y su estación, se ha de admitir que la existencia de un Centro comercial de las características del ofertado, además de la existencia de una Ciudad Deportiva, pudo ser un motivo esencial por el que el actor se decidiera a comprar la vivienda, tal y como se afirma en la demanda, y puesto que dicho Centro Comercial debía haber sido construido por la promotora demandada, cosa que no ha hecho transcurrido tres años desde la fecha en que la vivienda debió ser entregada, y si ello es por sí solo, de conformidad con la postura jurisprudencial al efecto, causa suficiente para declarar resuelto por incumplimiento del vendedor el contrato compraventa suscrito entre las partes litigantes el día 20 de febrero de 2007.

CUARTO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 10 de septiembre de 2012 analiza y resuelve las cuestiones que se plantean por el recurrente afirmando que la jurisprudencia más reciente ( Sentencias de 14 de junio de 2011 y de 21 de marzo de 2012 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas del artículo 1124 del Código Civil , en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 9 de julio de 2007 , 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre , 31 de octubre y 22 de diciembre de 2006 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]) '-que se citan con carácter orientador para la interpretación de la normativa contractual contenida en nuestro sistema jurídico', cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato». Entre las lógicas expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato, artículo 1468 del Código Civil y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor, artículo 1461 en relación con el artículo 1445 del mismo Código citado. Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican los artículos 1101 , 1096 y 1182 del mismo código , pero no necesariamente a la resolución, como ocurre precisamente en este caso, en el que el retraso es mínimo y debidamente justificado. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios. En la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991 (artículo 49.1), al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato». En el artículo 49.2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver hasta que transcurre un plazo razonable ( Sentencias de 5 abril de 2006 , 22 diciembre de 2006 y 3 de diciembre de 2008 ) . Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, que sea capaz de frustrar la satisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2009 y 12 de abril de 2011 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato (Sentencia.de 17 de diciembre de 2008 ). Desestimado por este primer motivo la causa de resolución instada en la demanda, queda por examinar si esto pudiera ser posible, ya no por el incumplimiento por la vendedora demandada del plazo de entrega de la vivienda en sí, sino por no haber sido terminada con todas las características y elementos recogidos en el folleto publicitario que entregó al actor. En el folleto publicitario que se aporta como documento número dos de la demanda, aparece en su portada que la Residencial 'Jardines del Valle', está situada entre Cártama y estación, junto a una Ciudad Deportiva y un Centro Comercial de Ocio con 600 aparcamientos, seis salas de cine y 75 locales, y esto no aparece como un futurible hipotético, sino que viene dado por hecho en dicho folleto publicitario, correspondiendo el desarrollo y construcción del Centro Comercial a la propia demandada, apareciendo la parcela destinada al mismo justo al lado de la 1ª fase de la urbanización, que es en la que se ubica la vivienda adquirida por el actor. Llegados a este momento, esta Sala debe compartir el mismo razonamiento decisorio de la Sentencia apelada, pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2004 establece la doctrina al respecto, reiterando anteriores resoluciones de dicho Alto Tribunal de que 'la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el artículo 8 de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y origina responsabilidad del oferente'y la de 3 de julio de 1993 que señala que'la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecida públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establece en los artículos 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del inicial Código Civil y artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .'Por todo ello debemos considerar suficiente causa para resolución de contrato compraventa instancia el comprador, el hecho de haber adquirido la vivienda con el convencimiento ya que ante la misma existiría un Centro Comercial y una Ciudad Deportiva, cuestión no baladí cuando se trata de una construcción que se realiza fuera del casco urbano y en una zona rústica del interior de la provincia, procediendo por tanto la confirmación de la sentencia apelada con desestimación del recurso.

QUINTO.-Impugna, por último, el escrito de recurso el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, alegando igualmente error en el juzgador. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado 1 establece que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en tanto que en su apartado 2 dice que si fuere parcial la estimación o de situación de las pretensiones en la primera instancia, cada parte abonará las costas causadas a instancia y las comunes por mitad. La doctrina ha venido desarrollando la aplicación de esos dos prefectos en situaciones intermedias creando una doctrina que ha sido denominada de 'estimación sustancial', de la que puede ser exponente la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 que dice... La doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar algo en la aplicación de las normas de rendimiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, siendo teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'quasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, lo que sería de aplicación en el presente caso pues la pretensión principal es la declaración de resolución del contrato de compraventa de vivienda sobre plano, y ese pronunciamiento, unido al de devolución recíproca de las cantidades entregadas a cuenta del precio con sus correspondientes intereses, ha merecido un pronunciamiento favorable por la sentencia apelada, por lo que la demanda ha sido estimada, y con ello se ha revelado que en esencia el demandante tenía razón en lo afirmado en su demanda, de modo que la conducta contraria del demandado ha sido factor que ha dado lugar al seguimiento de la litis, siendo correcto por ello que el demandado asuma el pago de las costas de la primera instancia. Para la segunda instancia dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco de Paula Gutiérrez Magdalena Marqués en nombre representación de Promociones Milcasur S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 13 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga en el Juicio Ordinario número 1052 de 2009, e imponemos a la parte recurrente las costas de la apelación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.