Sentencia CIVIL Nº 517/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 390/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A nº: 517/16

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Dª Rosa Mª Fernández Núñez

Juzgado de lo Mercantil nº 1 Cadiz

Procedimiento Ordinario nº 877/13

Rollo de Apelación núm 390

Año: 2016

En la ciudad de Cádiz a día 13 de Diciembre del 2016

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figuran como partes apelantes DOÑA Diana , DOÑA Evangelina Y DON Luis Pedro representados por la Procuradora Doña Clara Zambrano Valdivia y asistidos de Letrado Doña Margarita Román Galindo , y DON Victor Manuel , DON Anton Y DON Bernardo representados por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén y asistidos de Letrado Don Carlos López Altamirano y como apelado DON David representado por la Procuradora Doña Rosa Jaén Sanchez De la Campa y asistido de Letrado Don Francisco Cintado Canto; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 Cadiz de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha

cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jáen Sánchez de la Campa en nombre y representación de Don David , contra Don Victor Manuel , Don Anton , Don Bernardo y Doña Diana , Doña Evangelina y Don Luis Pedro , debo declarar y declaro la extensión de responsabilidad por deudas de la sociedad 'Albarizas Comunicación, S.A.' a los demandados, en los siguientes términos:

- Debo declarar y declaro la responsabilidad, solidaria, de Don Victor Manuel , Don Anton , Don Bernardo y Doña Diana , respecto de la deuda derivada del pagaré nº NUM000 , por importe de 14.178,40 euros, con vencimiento el 31 de julio de 2010.

Todo ello con expresa condena en costas de los demandados. '

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Doña Diana , Doña Evangelina y Don Luis Pedro y de Don Victor Manuel , Don Anton y Don Bernardo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose realizado prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- En el presente procedimiento se articula una demanda de reclamación frente a los administradores de la Sociedad Albarizas Comunicación SA, por el importe de unos pagarés impagados emitidos por dicha sociedad y en satisfacción de una deuda a un empleado de la misma derivada de la extinción de su relación laboral con la empresa. Efectivamente en fecha 31-7- 2009, la empresa, acuerda con el trabajador dar por terminada la relación laboral existente y pacta una serie de indemnizaciones, y así 'y teniendo conocimiento de las dificultades económicas por las que atraviese la empresa', establecen una indemnización por importe total de 42.535,19 €, que se abonarían mediante tres cheques y pagares por importe cada uno de 14.178,40 €, con vencimientos el 6 de Agosto del 2009, el 31 de Enero del 2010 y el 31 de Julio del 2010. En la época de dicho pacto constituían el consejo de administración de la empresa, Dª Diana , D, Secundino , D. Victor Manuel , D. Anton y D. Bernardo , siendo abonado constante dicho consejo de administración el primer cheque, y siendo cesados todos estos consejeros el 24 de Noviembre del 2009 (inscrito en el Registro en fecha 12 de Febrero del 2010), nombrándose como nuevos consejeros a Dª Diana , Dª Evangelina y D. Luis Pedro . Es vigente ese nuevo consejo, cuando se dejan de abonar los pagares de fecha 31 de Enero del 2010 y el 31 de Julio del 2010. Partiendo de dicha situación la parte actora solicita la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración, Dª Diana , D. Secundino , D. Victor Manuel , D. Anton y D. Bernardo por el primero de los pagarés impagados y la responsabilidad de Dª Diana , Dª Evangelina y D. Luis Pedro por el importe del segundo de los referidos pagares.

2º.- Entrando en las cuestiones planteadas, en relación a ese primer pagaré, y excluida la responsabilidad de D. Secundino , fallecido antes de que surgiera la deuda, se plantea por los consejeros D. Victor Manuel , D. Anton y D. Bernardo , la prescripción de la acción dirigida contra ellos. Es cuestión pacífica en la doctrina jurisprudencial desde la conocida sentencia de 20 de julio de 2001 que las acciones tendentes a exigir responsabilidad a los administradores, en sus diversas formas, están sujetas al plazo prescriptivo cuatrienal previsto en el art. 949 del Código de Comercio , planteándose en esta apelación, al igual que en la instancia, el computo de las fechas de inicio y finalización de la prescripción. u extinción. Es de citar la STS de 08 de junio de 2016 que indica que 'Al interpretar el art. 949 C de Co, la jurisprudencia (verbigracia, sentencias de esta Sala núm. 669/2008, de 3 de julio ; 240/2009, de 14 de abril ; 402/2009, de 12 de junio ; 415/2009, de 18 de junio ; y 206/2010, de 15 de abril ), ha declarado que la falta de inscripción del cese de los administradores en el Registro Mercantil no comporta por sí misma, en lo sustantivo, que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo, pero sí impide que el administrador pueda oponerle al acreedor social o al perjudicado la prescripción de la acción, salvo mala fe de éstos o conocimiento efectivo por ellos del cese, porque sólo a partir de la inscripción 'puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su conocimiento'. La inscripción del cese de los administradores no es constitutiva, por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, como regla general, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado ( sentencias de esta Sala 123/2010 de 11 de marzo , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , 96/2011 de 15 de febrero , y 184/2011, de 21 de marzo ). No obstante, si distinguimos el plano sustantivo del procesal, hay que tener en cuenta que la inscripción es obligatoria ( arts. 22.2 CCom . y 94.1 RRM ); y mientras no se realice, no es oponible frente a terceros ( arts. 21.1 CCom ., y 9.1 RRM ). Por esta razón, los efectos de la publicidad material negativa implican que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS 669/2008, de 3 de julio ; 240/2009, de 14 de abril ; 123/2010, de 11 de marzo ; 96/2011, de 15 de febrero ; y 184/2011 de 21 de marzo ).' En consecuencia y aplicando dicha doctrina al supuesto enjuiciado, resulta claro que en cuanto al efecto sustantivo del cese, no puede imputarse a los referidos administradores el impago del pagaré con vencimiento 31 de Enero del 2010, pues cesados en noviembre anterior, no tenían disponibilidad o facultad de decisión acerca de proceder o no al pago de dicha deuda, como entiende la propia parte actora al no reclamarles el pago del segundo pagaré impagado, pues a estos efectos sustantivos, carece de eficacia el elemento formal de la inscripción en el registro, entrando el aspecto material o sustantivo de la facultad de direccion o administración de la empresa. Aunque el acuerdo de finiquito es anterior al cese, y lógicamente la deuda es global, aparece que el primer plazo (cheque) se paga con dicho consejo de administración, y es una vez cesado el mismo, cuando se produce el impago de los dos pagarés reclamados, el 31 de Enero del 2010 y el 31 de Julio del 2010, no existiendo razón para reclamar uno y no el otro. Pero asimismo, y aplicando la anterior doctrina en orden a la prescripción, resulta claro que aunque se acordase el cese de los consejeros en fecha 24 de Noviembre del 2009, al no haber sido inscrito en el Registro el cese hasta el 12 de Febrero del 2010, salvo acreditación de que el acreedor conocía tal circunstancia (que no consta), no puede iniciarse el computo de la prescripción hasta la fecha de la mencionada inscripción, 12 de Febrero del 2010. La cuestión se plantea en orden a determinar cuando cesa el computo de la prescripción, cuando se entiende interrumpida y cuando se entiende ejercitada definitivamente la acción contra los referidos consejeros. En circunstancias normales, es con el ejercicio de la acción, la presentación de la demanda, cuando se entiende ya finalizado el computo de la prescripción, ahora bien, ello es así cuando la acción está debidamente ejercitada y con todas sus garantías propias, no obstante en el presente supuesto, aunque la demanda se presentase en fecha 18-9-2013 (si bien la misma se realizó sin el preceptivo abono de tasas por lo que fue requerido en fecha 17-10-2913, no dictándose Decreto de admisión hasta el 8-1-2014), es decir dentro del plazo en que la prescripción no se habría producido, consta que en la demanda, en relación a los consejeros citados, pese a saber de su cese, pretende su citación en la sede social de la sociedad, aunque supiera entonces que habían cesado en sus cargos hacía casi cuatro años, y que logicamente no podrían ser citados en dicho domicilio, por lo cual resultan infructuosas las pesquisas en búsqueda de los mismos, hasta que la actora aporta, ahora sí, el verdadero lugar donde los citados demandados podrían ser habidos, y así, en su consecuencia los demandados no tuvieron conocimiento de la demanda hasta el 10 de Septiembre del 2014, cuando ya había transcurrido en exceso el plazo de cuatro años previsto en el art 949 del C de Co. Es un hecho cierto que los citados demandados no tuvieron conocimiento del ejercicio de acción alguna contra ellos hasta que había transcurrido en exceso el plazo de 4 años citado, por lo cual y aunque la prescripción de un derecho o el ejercicio de una acción precisan de una interpretación restrictiva, entiende la Sala que no puede extenderse dicha protección a supuestos en los que los demandados no tuvieron noticias ni conocimiento del ejercicio de la acción hasta transcurridos casi siete meses mas del tiempo previsto para la prescripción de la acción, por lo cual procede estimar en este punto el recurso absolviendo a los citados demandados de las pretensiones contra ellos dirigidas.

3º.- En cuanto a la responsabilidad de Dª Diana , se centra la misma en la falta de solicitud, siendo procedente, del correspondiente concurso. El Artículo 105 de la LSRL (hoy art. 367.2 LSC) establece que '1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal . 2. La Junta General podrá adoptar el acuerdo de disolución o aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa. 3. Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el apartado anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad. 4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado. 5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'. En relación a ello, se viene a reconocer que las últimas cuentas anuales presentadas se corresponden con el ejercicio del año 2007, es decir, casi tres años antes de que se contrajeran las obligaciones que ahora se reclaman, y que además no han sido cuestionadas, debiendo indicar como lo hace la sentencia de instancia que 'la no presentación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios posteriores, es un indicio sobre la existencia de dicha causa que debe ser destruido por la prueba de la parte demandada que deberá acreditar la inexistencia de dicha causa de disolución', lo que no se ha realizado, pero a mayor abundamiento, se desprende de los datos obrantes en autos que existe un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social en los años 2008 y 2009, momento a partir del cual se deben adoptar anguina de las soluciones que prevee la ley o acudir al concurso, lo que no consta hicieron los administradores, por lo cual y en relación con ese primer pagare no abonado, surge la responsabilidad de Dª Diana , como viene declarado en la sentencia de instancia que debe ser confirmada en este punto.

4º.- En relación con el segundo pagaré no abonado, con vencimiento a fecha 31/7/2010, se declara en la sentencia la responsabilidad de Dª Diana , Dª Evangelina y D. Luis Pedro , en base a las mismas causas citadas anteriormente, el no instar la disolución de la sociedad o el concurso, y en relación a ello indicar que conforme a la normativa citada ( art 105 de la LSRL hoy art. 367.2 LSC) dichos administradores '5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte...', por lo tanto se refiere a las obligaciones posteriores, no a las anteriores, y aunque se presuma que son posteriores a falta de prueba, en el presente supuesto consta que el acuerdo con el actor, para dar por terminada la relación laboral así como el pacto de una serie de indemnizaciones fue realizado en fecha 31-7-2009, netamente anterior a la fecha en que estos asumen sus obligaciones como administradores, por lo cual y aunque el pago en concreto fuese para fechas posteriores, el origen de la deuda ee el citado de 31-7-2009, por lo que no se desprende la responsabilidad de los citados Dª Evangelina y D. Luis Pedro , y sí la de Dª Diana , que era administradora con anterioridad, por lo cual también en este punto debe estimarse parcialmente el recurso, absolviendo a los referidos Dª Evangelina y D. Luis Pedro , de las pretensiones contra ellos dirigidas y manteniendo unicamente la condena en cuanto a Dª Diana .

5º.- En cuanto a las costas causadas, las correspondient6es a la instancia, deben imponerse al actor las causadas a los demandados D. Victor Manuel , D. Anton , D. Bernardo , Dª Evangelina y D. Luis Pedro , imponiendo las del actor a Dª Diana , a quien se imponen también las costas de su recurso, en relación al referido actor, y sin hacer imposición de las correspondientes a los recursos del resto de los apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Diana debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en relación a la misma en todos sus pronunciamientos, y estimando los recursos presentados por las representaciones de D. Victor Manuel , D. Anton , D. Bernardo , Dª Evangelina y D. Luis Pedro , debemos acordar y acordamos absolver a los referidos D. Victor Manuel , D. Anton , D. Bernardo , Dª Evangelina y D. Luis Pedro de las pretensiones contra ellos dirigidas, todo ello con imposición al actor de las costas causadas en la instancia en relación a los mismos. En cuanto a las costas del recurso, se imponen a Dª Diana las costas ocasionadas por su recurso al actor, sin hacer imposición de las correspondientes a los recursos del resto de los apelantes. Se acuerda la pérdida del depósito constituido por Dª Diana al que se dará el destino legal, devolviendo el resto de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.