Sentencia CIVIL Nº 517/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1286/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1286/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 927/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Gracia
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a: Jesús María Ruiz De Arriaga Rémirez
SENTENCIA Nº 517/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 29 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
Recio Cordova, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 1286/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de junio de 2015 en el procedimiento nº 927/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelada Doña Gracia , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Cortal en representación de Gracia , contra CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador Sr. López, y declaro la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada de la octava emisión Catalunya Caixa de 13/11/08, del contrato de adquisición de deuda subordinada de la sexta emisión Catalunya Caixa de 2/2/09 y del contrato de adquisición de participaciones preferentes serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited de 2/2/10, por haber prestado la parte actora su consentimiento por error así como la nulidad de los contratos subsiguientes que traigan causa de la misma y, como consecuencia de lo anterior, la parte demandada deberá devolver el nominal invertido (42.000 euros) más los intereses legales desde que se realizó la inversión, descontando el importe recibido por el canje del FROB y venta de acciones (27267,37 euros) y la parte demandante deberá devolver los rendimientos/cupones percibidos (4523,83 euros) también con sus correspondientes intereses legales desde su percepción. Las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio Recio Cordova.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia.

1. La parte actora apunta en su escrito inicial que Dª Gracia adquirió en fechas 13 de noviembre de 2008 y 2 de febrero de 2009 Obligaciones Subordinadas emitidas por la entonces denominada CAIXA CATALUNYA, actualmente CATALUNYA BANC, SA, por un nominal total de 30.000 euros; y asimismo que en fecha 2 de febrero de 2010 firmó igualmente con la demandada una orden de compra de Participaciones Preferentes por un nominal de 12.000 euros Precisa en su demanda lo siguiente con relación a la inversión: 'Dª Gracia (...) tiene 62 años de edad, jubilada y sin estudios. Aprendió a leer y a escribir ya entrada en años debido a que acudía a un colegio nocturno para mayores donde le enseñaron a desarrollar estas habilidades, aunque con cierta dificultad (...) A lo anterior se añade el desconocimiento total y absoluto del funcionamiento de los mercados financieros, vocabulario y alcance de los términos empleados en inversión y banca, así como la aversión y deprecio de Dª Gracia por todo producto de riesgo (...) todas sus inversiones eran fruto de una relación de confianza en el profesional asesor, D. Jose María , Subdirector de su sucursal de toda la vida de su entidad de confianza, supuesto protector de sus intereses (...) Al vencimiento de uno de los plazos fijos en los que colocaba habitualmente mi mandante su dinero, Don Jose María contactó con ella para ver qué quería hacer con el dinero. Ya en la sucursal Don Jose María le explicó que se lo colocaría en depósito similar al anterior, que vencía en 2015 y que le daba una rentabilidad trimestral mayor que la del depósito del que provenía el dinero (...) No se habló en ningún momento de riesgo de pérdida del capital, de que los intereses estaban sujetos a los beneficios, de la amortización unilateral por parte de la entidad, de la complejidad de los productos y la cotización de los mismos en un mercado. No se habló de nada que pudiera generar alguna duda a la hora de realizar la inversión por parte de mi patrocinada' 2. Concluía la actora en su demanda que 'la insuficiente información causó un erro in negotio' en la medida en que 'Dª Gracia , al tiempo de prestar el consentimiento NO tenía plena conciencia y conocimiento claro y exacto del producto de inversión que contrataba, creyendo que se trataba de un depósito con sus ínsitas características. Este error invalidante del consentimiento, tiene su causa en la información prestada por la demandada' 3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los contratos de adquisición de los productos de inversión y la recíproca restitución de prestaciones; y ello en base a los siguientes argumentos: 1º 'Valorando la prueba practicada debe concluirse que no ha quedado acreditado que el banco informase de manera relevante al cliente, información relevante en cuanto al riesgo de la operación es decir, información relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro de los mercados, de la posibilidad, aunque fuese en otro contexto, de no recuperar el dinero' 2º 'Quien ahora resuelve alcanza la conclusión que la falta de información provocó que la parte actora prestase su consentimiento viciado por error, excusable, que provoca la anulabilidad del contrato' 3º 'Las consecuencia de la declaración de nulidad serán, conforme a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses'

SEGUNDO .- Recurso de apelación 1. Frente a tal resolución se alza la parte demandada con los siguientes argumentos: 1º El tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante, al no cuestionar la adquisición de los títulos durante todos estos años, conlleva la aplicación de la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado 2º La entidad demandada no ha realizado recomendaciones personalizadas ni ha asumido función de asesora financiera: simplemente ha comercializado productos híbridos de capital entre sus clientes, facilitando toda la documentación informativa de los productos en cuestión 3º La actora había invertido con anterioridad en productos con riesgo 4º La venta efectuada por la actora de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos extingue la acción de anulabilidad (i) por la confirmación del contrato cuya nulidad se interesa y (ii) por pérdida de la cosa por culpa de la actora ex artículo 1314 CC 5º Improcedente condena a la devolución del interés legal desde la suscripción de los contratos por cuanto 'no consta pacto alguno respecto a este punto entre las partes sobre qué interés deberá aplicarse en caso de incumplimiento contractual' 6º Improcedente condena en costas de la instancia al concurrir en el caso dudas de derecho importantes para la resolución del procedimiento en lo relevante a la caducidad de la acción.

2. La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



TERCERO .- Deuda subordinada y Participaciones preferentes 1. Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la actora 2. La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

3. Como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido' 4. El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988 Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

5. En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/ Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



CUARTO.- Perfil de la inversora 1. Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 : ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios' Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' 2. De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la cliente para prestarle el asesoramiento adecuado, aun en el caso de que las órdenes de compra hubieran sido anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1) 3. Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

4. En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores (en adelante CNMV) en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

5. Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de estos productos de inversión por parte de la entidad demandada y, asimismo, que la clienta presentaba un perfil conservador.

Obsérvese que el testigo Sr. Jose María , empleado de la demandada que comercializó los productos, declaró en el acto del juicio que alguno de los productos de inversión que venía suscribiendo la actora - reflejados en el documento nº4 a de la contestación a la demanda- presentaban cierto riesgo de pérdida de capital, sin embargo no puede desconocerse que en las actuaciones no obra prueba alguna de cómo se suscribieron tales productos ni de la información facilitada a la cliente.

Resulta procedente en este punto recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de 12 de enero de 2015 : 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Dulce en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista' 6. Pero es que, además, la propia demandada acompañó junto a su escrito de contestación a la demanda el resultado de los Test de Conveniencia practicados a la actora en fechas 13/11/2008, 02/02/2010 y 19/05/2011 (docs.nº14 a, 15 a, y 16 a) y en los mismos constan los siguientes extremos: (i) Nivel de estudios educación primaria/básica, y (ii) nunca ha trabajado en el sector financiero Conviene destacar asimismo que la entidad demandada no efectuó a la cliente el Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba procedente -a partir del año 2008- al estar prestando un servicio de asesoramiento, de modo que no podía efectuar la recomendación de contratar este tipo de productos ( art. 79 bis 6 Ley del Mercado de valores - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE - y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero ) La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 analiza la relevancia que pudiera tener la ausencia de Test de Idoneidad en las inversiones en productos complejos y concluye lo siguiente: 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión' 7. En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por la entidad demandada a la actora no se adecuaban a su perfil inversor dada la complejidad de los mismos, pese a lo cual la ahora demandada recomendó su adquisición

QUINTO .- Nulidad de la contratación 1. La resolución de instancia concluye que el error sufrido por la demandante, derivado de la deficiente información recibida por parte de la entidad, determina la nulidad de la adquisición los productos de inversión en la medida en que incurrió en un error esencial y excusable.

2. El error denunciado por la parte actora atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA CATALUNYA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error' 3. Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de la demandante de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que el antes citado testigo Sr. Jose María expresamente reconoció este extremo cuando manifestó que se trataba de un producto conservador y destinado a cliente que no querían asumir riesgo, así como que el mercado era fluido para la venta de tales productos cuando lo indicara el cliente En las mismas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas se hace constar el perfil del producto como PRUDENTE (docs.nº 2 y 3 de la demanda), e incluso va más allá la relativa a particiones preferentes donde se apunta a un perfil del producto CONSERVADOR para 'inversores que quieran asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' (doc.nº4 de la demanda) 4. Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó a la inversora el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a la misma ofreciéndole unos productos de inversión inadecuados La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a la demandante una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

5. La recurrente cree ver prueba suficiente de la correcta información facilitada en el hecho de que no se haya denunciado la nulidad contractual sino tras haber percibido los cupones.

Pues bien, este argumento no puede admitirse dado que el transcurso de tiempo percibiendo rendimientos más bien induce a pensar que la cliente efectuara la inversión en la confianza de la seguridad de la misma y sólo cuando deja de percibir la rentabilidad fue cuando advirtió el error sufrido en su adquisición Por tanto, la Caja debería haber advertido a la cliente, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumía con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara y dado que la actora sostiene que su intención era mantener un depósito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación, obligado es mantener la nulidad de los contratos de inversión ante el error sufrido por la contratante determinante del vicio en su consentimiento.

6. El error sufrido por la ahora demandante debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de la cliente en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un depósito a plazo fijo En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' Por otro lado, la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 : 'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'

SEXTO .- Confirmación de los contratos 1. Sostiene la recurrente que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, ha quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

2. Tal argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que las demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de la deuda subordinada, y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ) 3. Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ) Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales 4. En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

5. Para descartar el error tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de la inversión e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que la demandante aceptara en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunció la misma cuando tomó conocimiento de los problemas que planteaba.

6. Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de obligaciones y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la sentencia se reduce el importe reclamado en la suma percibida por la demandante por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD de modo que no puede sostener la recurrente que no haya procedido a restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido' En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero' Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha' 7. Conviene advertir a este respecto que la Sala 1ª del Tribunal Supremo no considera que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, impida en modo alguno estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, y así en su reciente sentencia de fecha 13 de julio de 2017 , en un supuesto de nulidad por error vicio en la adquisición de obligaciones subordinadas, concluye lo siguiente: 'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad (...) Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia (...) Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio' SÉPTIMO .- Intereses 1. Impugna la recurrente la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción del contrato.

Por tanto, lo que parece cuestionar la ahora la demandada es que la actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal.

2. Pues bien, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC , en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudiera haber obtenido el demandante de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

Obsérvese que La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo en su sentencia de 24 de octubre de 2016 donde concluía lo siguiente: 'Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso' OCTAVO .- Costas de la instancia 1. Sostiene la recurrente que debe advertirse la concurrencia de dudas de derecho al existir resoluciones judiciales contradictorias con relación a la comercialización de este tipo de productos.

2. Pues bien, esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , a que se hace expresa referencia en el recurso sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse' Obsérvese a este respecto como el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad' 3. Tampoco cabe ver dudas de derecho en cuanto a la concurrencia en el caso de error vicio dado que el mismo se muestra claro y no cabe advertir jurisprudencia contradictoria al respecto en la medida en que cada caso debe analizarse en función de las circunstancias en que se comercializó el producto 4. A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada Y asimismo que la antes cita sentencia de las Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 no alberga duda alguna en lo relativo a que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, en nada obsta a estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

NOVENO .- Conclusión 1. En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos 2. La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 11 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.