Sentencia CIVIL Nº 517/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 976/2015 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 976/215
Procedimiento ordinario 809/2013
Juzgado de Primera Instancia nº 5 Igualada
S E N T E N C I A Nº 517/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
MONTSERRAT SAL SAL
ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a 25 de octubre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de J. Ordinario 809/2013, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 5 de Igualada, a instancias de Alberto
representado por la Procuradora Natalia Guadalajara Williams, contra Catalunya Banc, S.A. representada
por el Procurador Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15-4-15 por
el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Alberto representado por la Procuradora Doa Antonia Garcia del Puerto contra la entidad Catalunya Banc, S.A. Reresentada por el Procurador D. Vicente Ruiz Amat: Primero-Declaro la nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada de fecha 18-12-2008 (aportada de documento nº 1 cn la demanda).

Segudo-Condeno a la entidad demandada a restituir al demandante la cantidad de 140.000 euros (ciento cuarenta mil euros) mas los intereses legales de dicha cantidad desde la indicada fecha de suscripción.

Del total importe debido por la demandada, deberá deducirse 1º la cantidad percibida por el actor por la venta de las acciones al F.G.D. (108.611,96 euros) y 2º las sumas igualmente percibidas por el demandante en concepto de intereses, rendimientos o cupones derivados de la citada orden de suscripción declarada nula y durante su vigencia, con más sus intereses devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

La liquidación se llevará a cabo, a falta de acuerdo, en ejecución de sentencia conforme a las bases indicadas.

Tercero- Se condena a la demandada al pago de las costas

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 6-7-17

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Una participación preferente y una obligación subordinada es un título valor.

2) El contrato celebrado entre las partes sobre el que recae el vicio del consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos valores. 3) Ausencia de asesoramiento financiero por parte de CATALUNYA BANC.

4) Imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos valores. 5) Improcedencia de aplicar el interés legal desde la compra de las participaciones preferentes, ya que supone un enriquecimiento injusto para la parte actora. Se agrega además que, en todo caso, los rendimientos pagados a CATALUNYA BANC, SA si devengarían el interés legal desde el día inicial de la inversión, pues la entidad bancaria tenía la intención de celebrar el contrato; y 6) improcedencia de la condena en costas.

2. El actor Don Alberto , que adquirió importe dinero de la herencia de sus abuelos, invirtió la cantidad de 140.000 € en obligaciones de deuda subordinada 8ª emisión en el año 2008 (doc.1 demanda), cuyas características son las siguientes: Número de títulos 280 Nominal del título 500 € Total de la inversión 140.000 € 3. El actor tiene la categoría de inversor de perfil conservador y carece de conocimientos financieros en la adquisición de obligaciones de deuda subordinada y afines.

4. En fecha de 26 de junio de 2013, después del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de CATALUNYA BANC, SA, de cuya operación obtuvo el importe efectivo de 126.000 €, aceptó la oferta de compra de las acciones, resultando un precio efectivo y definitivo de 108.611,96 €. Al perder la posibilidad de amortizar la inversión realizada el actor en fecha de 26 de junio de 2013 tuvo que concertar un préstamo (doc.

4 demanda) al no disponer de dinero en efectivo.



SEGUNDO. - 1. Las obligaciones subordinadas son un valor negocio de carácter complejo. Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

2. La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

3. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

4. Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores,, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.

5. Por otra parte, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas y no personalizadas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

6. Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

7. El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero.

Son medidas de protección del inversor minorista con el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

8. La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

8. En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión , la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

9. Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNYA BANC, SA debía canjear las obligaciones subordinadas por acciones de dicha entidad.



TERCERO. - Cuestiones sobre el asesoramiento financiero.

1. La entidad demandada alega que no existió asesoramiento financiero, obviando que se considera como tal cualquier consejo, sugerencia o recomendación de carácter personalizado que se efectúe a un cliente de entidades financieras. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017 , recogiendo la jurisprudencia reciente, declaró: " I.- Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

II.- Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".

2. Teniendo en cuenta este concepto es evidente que debe entenderse que existió asesoramiento financiero, pues no la fue el quien se interesó por el producto de deuda subordinada, ya que sus conocimientos en esta materia eran nulos, sino que adquirió dichos títulos por sugerencia o recomendación de la entidad financiera, por lo que debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación de la actora. La cuestión de la carga de la prueba la examinaremos conjuntamente con el estudio del vicio en la prestación del consentimiento.



CUARTO. - Cuestiones sobre la acreditación del vicio del consentimiento.

1. En el presente caso, la testigo Doña Elsa , esposa del actor, manifestó en el acto del juicio que "su marido ha trabajado siempre de profesor. No tenía otras inversiones. Soy cotitular de todas las cuentas con su marido. Él puso los dineros a plazo porque era la herencia de sus abuelos. No estaba presente cuando se firmó la orden de compra de las obligaciones subordinadas. Supongo que tenía confianza con la empleada Julia y que por eso lo contrató; no sé si mi marido entendió el significado de deuda subordinada, riesgo, etc.".

Por otro lado, la testigo Doña Pilar , empleada de la entidad demandada tanto en la época del contrato como en la actualidad, declaró: 'Siempre se facilitaba la orden de compra, ligado a un contrato de valores, el tríptico y se le ponía a su disposición el informe semestral, que era la aprobación que hace semestralmente la CNMV; en ese caso creo que el tipo de interés era fijo. No recuerda si llevé la contratación con el actor; creo que antes tuvo fondos de inversión de riesgo y de capital. Los clientes eran los que buscaban más rentabilidad y querían intereses fijos o más rentables. La garantía era la entidad, pero nadie sabía cómo se quedaría la entidad. No se vendía como plazo fijo, se decía que era un valor de la entidad. Siempre se mira un poco lo que quiere el cliente. En cada momento hay un tipo de productos comercializados. No teníamos ningún tipo de emisión. En el 2008 no había indicios de que la entidad fuera mal y en esa época aún no había crisis, esa se nota a partir del año 2009'. También se refirió a que anteriormente el actor había contratado otros productos de inversión y que todos eran de renta variable.

2. Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que sea esencial y excusable pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalideelconsentimiento , se ha de tratar de errorexcusable , es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'. Es obvio que, en este caso, al ser la entidad financiera la oferente de unos contratos complejos debía prestar la información suficiente y relevante, así como el alcance de los productos en supuesto de colapso del mercado secundario, prueba que corresponde a la entidad financiera por ser la encargada de la comercialización y venta de estos productos complejos, que no se hubieran adquirido si no se hubieran ofrecido a su cliente.

3. Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'".

4. En consecuencia, no se ha acreditado que la entidad bancaria facilitara una información completa y detallada del producto, ni menos que se informara de los posibles efectos negativos en caso de falta de amortización de los títulos por el colapso del mercado secundario, como así sucedió, por lo que se concluye que el actor incurrió en un error esencial invalidante de los contratos.



QUINTO. - - Devengo de los intereses.

1. La parte apelante alega la improcedencia de alegar el interés legal desde la fecha de la suscripción de las órdenes de compra y solicita que se aplique el interés legal desde la fecha de interpelación judicial. Al respecto debe indicarse que esta pretensión debe rechazarse tanto respecto a la aplicación de los intereses legales, como respecto al cómputo del tiempo desde que se devengan. En relación a la primera cuestión, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento (nulidad relativa) implica que se devenguen los intereses del precio del contrato ( artículo 1.303 del Código Civil ), intereses que son los que el Código Civil determina de forma supletoria en el artículo 1.108 que consistirán en los intereses pactados, y, a falta de convenio,, en el interés legal, que es el aplicable en el presente caso, pues no se ha estipulado el interés aplicable en el supuesto de anulabilidad del contrato, razón por la cual no puede estimarse que exista enriquecimiento sin causa, pues la Ley prevé el interés aplicable.

2- Este criterio ha sido recogido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017 , que, al referirse al devengo de los intereses que imponen los artículos 1.303 y 1.295 del Código Civil , declaró: "los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts.

1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ) , como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado".

3. Este mismo criterio es mantenido por la Sentencia 270/2017, de 4 de mayo , en los apartados 3 y 4 del fundamento jurídico tercero, al declarar: " III .- ...El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

IV ) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que «los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...».

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta Sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción".

4. Por lo tanto, conforme se desprende de los artículos citados y tal como ha mantenido la jurisprudencia, cuando no existe pacto en contrario el interés legal debe abonarse desde que se contrataron las órdenes de compra, pues desde este momento (en este tipo de productos financieros) es cuando se entiende que se ha entregado el dinero. En síntesis, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.



SEXTO. - Cuestión sobre la imposibilidad de declarar la nulidad del canje.

1. Ya se ha indicado que por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Esta Resolución obligaba, en el caso de CATALUNYA BANC, SA, a canjear las obligaciones subordinadas por acciones de la propia entidad, acto que deriva de un acto administrativo, que no puede verse afectado por la eficacia retroactiva de la nulidad contractual. Esta, sea nulidad absoluta o relativa (anulabilidad) sólo afecta a las partes intervinientes en el contrato, no a relaciones jurídicas externas.

El Tribunal Supremo en la Sentencia 435/2107, de 11 de julio, declaró: 'en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'. No obstante, esta nulidad no puede afectar a un acto impuesto por la Ley como es el canje de deuda subordinada por acciones. En este mismo sentido, la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de julio de 2017 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: " Por consiguiente, el canje no fue una decisión voluntaria de la entidad financiera sino una imposición administrativa cuya impugnación solo podía ejercitarse por la vía contencioso-administrativa, y que no impide la declaración de los efectos de nulidad de las operaciones de compra de participaciones preferentes, o dicho de otro modo, que con el referido canje no se frustran tales efectos sino que la nulidad del contrato principal lleva consigo efectos igualmente invalidantes para todos los actos a ellos vinculados, de modo que, en definitiva, el efecto que produce la nulidad de los negocios jurídicos originarios no es la nulidad de la operación de canje (declaración para la que sería competente la jurisdicción contencioso-administrativa) sino tan solo y únicamente que esta operación de canje no puede invalidar los efectos del acto declarado nulo, por lo que en este único extremo y a los meros efectos de esta litis, se la considera una actuación puramente ineficaz".

2. Los razonamientos anteriores se han expuesto a fin de discernir que la nulidad relativa o la nulidad radical del contrato no implica la nulidad del canje, ni la de la venta posterior, máxime cuando el canje es una obligación derivada de una resolución administrativa, que sólo puede ser impugnada ante la vía contencioso administrativa, no ante la jurisdicción civil; y, por otro lado, los efectos ex tunc de la nulidad sólo afectan a las partes contratantes. No obstante, en el presente caso basta con leer detenidamente la Sentencia para observar que en la misma no se acuerda la nulidad del canje, ni la de la venta posterior, razones por las que debe desestimarse este extremo del recurso de apelación.

SÉPTIMO. - 1. Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

2. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 15 de abril de 2015, dictada por la Iltre. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Igualada , confirmándose íntegramente la misma.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la Sentencia de 15 de abril de 2015, dictada por la Iltre.

Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Igualada , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas por el recurso de apelación No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por la impugnación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.