Sentencia CIVIL Nº 517/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 100/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 100/2017 -A1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 28/2016
Parte recurrente/Solicitante: Bruno
Procurador/a: Roser Castello Lasauca
Abogado/a: Núria Alba Quintero
Parte recurrida: Rosaura
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: Jose Manuel Cordón Catalán
SENTENCIA Nº 517/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Pilar Martín Coscolla
Dª. Raquel Alastruey Gracia (Ponente)
Barcelona, 10 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 13 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 28/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRoser Castello Lasauca, en nombre y representación de Bruno contra Sentencia - 25/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de Rosaura .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dº José Antonio López-Jurado, en nombre y representación de Dª Rosaura contra Dº Bruno representado por la Procuradora Dª Roser Castelló Lasauca, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges en fecha 8 de julio de 1994 con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- Se confirma la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores Apolonia y Bárbara a Dª Rosaura , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- Régimen de visitas: A.- Con respecto a la hija Apolonia : Será el que, de común acuerdo, convengan padre e hija.

B: Con respecto a la hija Bárbara : Será el que, común acuerdo, convengan ambos progenitores y, en su defecto, será el siguiente: Dº Bruno podrá estar en compañía de su hija Bárbara los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el lunes por la mañana. Los días festivos y/o puentes inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana se entenderán añadidos a ésta, recogiendo a sus hijos a la salida del colegio el último día lectivo y reintegrándolos el primer día lectivo después del 'fin de semana largo' o puente.

De igual modo, Dº Bruno podrá estar en compañía de su hija Bárbara una tarde intersemanal, haya o no régimen de fin de semana y que como regla general serán los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el jueves. Si en dichos días los menores realizan actividades extraescolares el régimen implicará que el Sr. Bruno se adapte a las mismas llevando y recogiendo a su hija Bárbara donde fuere menester y asistir a dichas actividades. En ningún caso el desarrollo de actividades extraescolares podrá suponer que no se lleve a efecto el régimen prefijado.

El padre podrá estar en compañía de su hija Bárbara la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.

Durante los períodos vacacionales queda en suspenso el régimen de fines de semana alternos y días intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana a quien no hay tenido a los menores consigo el último período vacacional.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar, sito en esta ciudad, CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM002 a Dª Rosaura y a sus hijas Apolonia y Bárbara .

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición de la vivienda o su mejora, incluidas las de los seguros vinculados a esta actividad, se habrán de satisfacer de conformidad con lo que disponga su título constitutivo.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento, reparación de la referida vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, los tributos y las tasas de devengo anual correrán a cargo de la beneficiaria de dicho uso, esto es, Dª Rosaura .

4º.- En concepto de alimentos el padre Dº Bruno contribuirá con la cantidad mensual 800 euros para cada uno de sus tres hijos (en total 2.400 € mensuales), que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

5º.- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

6º.- No ha lugar a fijar una pensión compensatoria a favor de Dª Rosaura .

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.' Dicha Sentencia fue aclarada mediante Auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'DISPONGO haber lugar a la aclaración y complemento de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 25 de julio de 2016, en los términos siguientes: 1.- En el apartado 4º del fallo de la sentencia, en el pronunciamiento relativo a la pensión por alimentos, debe añadirse la siguiente previsión: 'De procederse a la venta del que fuera domicilio conyugal la cantidad en concepto de alimentos se incrementará a 1.000 euros mensuales para cada uno de los tres hijos (3.000€), actualizable en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior'.

Contra este auto no cabe interponer recurso alguno.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/05/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

No se admiten los de la sentencia de instancia por lo que a continuación se expone
PRIMERO.- En el proceso de divorcio instado por la Sra. Rosaura respecto del Sr. Bruno con quien contrajo matrimonio en 1994 y del que nacieron tres hijos: Jesús Luis , el NUM003 de 1997, Apolonia , el NUM004 de 1999, y Bárbara , el NUM005 de 2004, se ha establecido que los hijos sometidos a potestad queden bajo la guarda de la madre, se ha fijado un sistema de relación de la más pequeña con su padre, una contribución alimenticia del padre de 800 € mensuales por hijo más el IPC y se ha atribuido el uso de la vivienda familiar, que es de una sociedad, a la madre y para el caso de que dicha vivienda deba desalojarla, por auto complementario de la sentencia, se establece que la pensión alimenticia deberá incrementarse en 1000 € más al mes por hijo, es decir, en 3000 € más. Dicha sentencia es recurrida por el demandado denunciando una quiebra del principio de proporcionalidad en la contribución de los dos progenitores al sostenimiento de los hijos y propone su reducción a 1200 € al mes.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO.- El divorcio no altera las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos, responsabilidad que es compartida ( art. 233.8 CCCat ). Y en cuanto a los alimentos, respecto de los menores de edad es debido no sólo lo indispensable sino lo conveniente para el mejor desarrollo de los mismos, mientras que el criterio respecto de los mayores de edad es más restrictivo, pues con la mayoría de edad alcanzan una serie de derechos de libre ejercicio pero también una serie de responsabilidades, y la cobertura de las necesidades de quienes aun estén en formación debe ajustarse a lo previsto en el art. 237.1 CCCat . En todo caso, deben adoptarse medidas relativas a los alimentos de todos ellos en el proceso de divorcio, siempre que lo pida el progenitor con quien convivan, y los mayores aun no estén en disposición de obtener sus propios ingresos ( art. 233.4 CCCat ), pero la determinación de la cuantía con la que contribuirá el progenitor no custodio al sostenimiento de sus hijos debe establecerse siguiendo un principio de doble proporcionalidad, por una parte, dado que la obligación corresponde a ambos progenitores, atendiendo a los recursos y capacidades económicas de cada uno; y por otra, en función de las necesidades de los hijos, según resulta de los artículos 237.7 . y 237.9 CCCat .

En el presente caso, consta que el hijo mayor Jesús Luis aunque tiene fijada la residencia con la madre, está estudiando y viviendo durante el curso en Lleida, teniendo alojamiento en dicha ciudad; con toda seguridad en este momento la hija Apolonia ya habrá terminado sus estudios de bachillerato y, posiblemente haya accedido también a la Universidad y únicamente la hija Bárbara seguirá la educación obligatoria y pre- universitaria en el Colegio al que acudía. El coste de los gastos de formación de los tres hijos, incluido el alojamiento de Jesús Luis en Lleida, más la mutua médica de los tres, más la comida ha sido cuantificado por el padre en unos 1970 € mensuales, mientras que no se ha justificado que alcance la cantidad de casi 4000 € que reclamaba la madre. El demandado denuncia en su recurso que la pensión fijada excede con mucho todos los gastos de los hijos que irían exclusivamente a su cargo, sin que la madre participara en la cobertura de los mismos. Y lleva razón, porque no hay prueba en todo el proceso que permita deducir que los gastos de los hijos superan los 2000 € mensuales.

Respecto de los ingresos de ambos progenitores, resulta que el nivel de vida que mantenía la familia mientras ambos litigantes estaban casados, les ha llevado a la ruina: la sociedad Aitana Nova S.L., que es titular además de la que fuera vivienda familiar, está sin actividad y con deudas importantes con la Seguridad Social y Hacienda, sobre la vivienda familiar pesa un gravamen hipotecario que no se paga y se debe también la comunidad de propietarios y el IBI, la segunda residencia que el Sr. Bruno tenía en DIRECCION000 se halla en ejecución hipotecaria y consta que el Sr. Bruno se trasladó a vivir con sus padres. No obstante dicha situación económica difícil, consta también que el Sr. Bruno sigue en el mundo de los negocios y que ha formado una nueva empresa, y aunque se quiere convencer al Tribunal de que sólo percibe una nómina de 600 € al mes, lo cierto es que se desconoce exactamente que beneficios económicos le puede estar reportando.

En cuanto a la madre, se desconocen sus ingresos corrientes, pero consta que tiene patrimonio (ha percibido 119.600,87 € de herencia, es propietaria del 50% de una vivienda en Barcelona y de tres viviendas en la DIRECCION001 .

Es por razón de esta quiebra económica que el nivel de vida mantenido durante varios años de convivencia familiar no debe tomarse como referencia para fijar la contribución alimenticia, sino ajustarse a la realidad de la capacidad económica de ambos progenitores en el momento del divorcio.

Por otra parte, se ha puesto de manifiesto en la alzada que la madre y los hijos ya no ocupan la vivienda que era la familiar y que indebidamente se otorgó a la madre ya los hijos pues sólo corresponde establecer el uso a favor de quien ostente la guarda de los hijos menores y mientras la guarda dure, es decir, hasta la mayoría de edad ( art. 233.20.2 CCCat ), que al parecer se puso a la venta, por lo que debe haber tomado vigencia la contribución sustitutiva del uso de la vivienda que en la instancia se fijó en 3.000 € (1.000 € por hijo), lo que resulta totalmente desproporcionado, atendido el coste repercutible en la hija pequeña por la vivienda.

En estas circunstancias la pensión a cargo del padre, fijada en la instancia no resulta proporcional ni equitativa, por lo que se acuerda establecerla en la cantidad de 500 € por hijo, más otros 1.000 € mensuales por la pérdida del uso de la vivienda familiar, lo que hace un total de 2500 € al mes, que deberá abonar el Sr. Bruno a la Sra. Rosaura y debiéndose tener en cuenta que tanto ésta como los hijos mayores de edad deberán comunicar al padre las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan ( art. 237.9 CCCat ).



TERCERO.- De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, los pronunciamientos de esta sentencia tienen efectos a partir de su fecha ( SsTS 26 de marzo y 19 de noviembre de 2015 y 23 de junio de 2015 )

CUARTO.- La estimación del recurso determina que no se impongan las costas devengadas en la alzada al recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bruno contra la sentencia de 25 de julio de 2016 y su auto complementario de 25 de octubre de 2016, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona en el proceso de divorcio 28/2016 en el que fue parte demandante y recurrida Rosaura y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución y establecemos que, a partir de la fecha de esta resolución, en concepto de alimentos el padre Sr. Bruno contribuirá con la cantidad de 500 € al mes por hijo, más una cantidad de 1000 € mensuales para el caso de que la madre y los hijos hayan tenido que abandonar la vivienda familiar cuyo uso se le atribuyó a la madre por razón de la guarda de los hijos menores, debiendo abonarse dichas cantidades en la cuenta que designe la Sra. Rosaura , dentro de los cinco primeros días de cada mes y que deberán adecuarse cada año a las variaciones que haya experimentado el IPC que publique el INE para el conjunto de Catalunya. No hacemos imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta resolución, lo acordamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :