Sentencia CIVIL Nº 517/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 440/2017 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 517/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera
Procedimiento de Liquidación de Gananciales n º 214/2.015
Rollo de Apelación n º 440/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 24 de Septiembre de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Procedimiento de Liquidación de
Gananciales en el que figura como parte apelante DON Vidal , representada por el Procurador Don Francisco
Olmedo Gómez y defendida por el Letrado Don Manuel Mayo Martínez, y como parte apelada DOÑA Clara
, representada por el Procurador Don Eduardo Freire Cañas y defendida por el Letrado Don Mariano Frías
Guerrero, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera en el procedimiento de Liquidación de Gananciales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 7 de Marzo de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Que desestimo la oposición al cuaderno particional formulada por D. Vidal , y, en consecuencia, APRUEBO el cuaderno particional presentado por el contador-partidor Sr. Jesús María en estos autos; condenando al Sr. Vidal al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Vidal se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 5 de Febrero de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.



CUARTO.- En la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación Civil se han observado todas las prescripciones legales con excepción del plazo para dictar sentencia, y ello debido tanto al volumen de la prueba documental y pericial y, sobre todo, a la carga de trabajo de esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en la que, debido a la especialidad en materia familiar y mercantil, existe un gran número de recursos que por disposición legal tienen asignada tramitación preferente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 753.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso en su oposición a la adjudicación a la esposa de la vivienda de la CALLE000 , la adjudicación al esposo del 22% de la vivienda dela CALLE001 y la adjudicación al esposo de la finca de la CALLE002 y fundamenta su recurso alegando que las adjudicaciones que propone en el mismo que serían más conformes para la adjudicación al esposo de una vivienda así como el incremento de efectivo a los efectos de poder pagar sus deudas.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de que las partes, de común acuerdo, procedieron al nombramiento tanto de contador-partidor como de perito(folios 306 y 307 de las actuaciones), respecto de las actuaciones a realizar por el contador, el contenido del cuaderno particional que debe presentar y la oposición al mismo que pueden formular los cónyuges ha de indicarse que conforme al artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las operaciones divisorias se contendrán en un escrito firmado por el contador, en que se expresará: 1. La relación de los bienes que formen el caudal partible. 2. El avalúo de los comprendidos en esa relación. 3. La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los cónyuges. Tales operaciones divisorias tendrán que hacerse sujetándose estrictamente a las disposiciones establecidas en los artículos 1399 y siguientes del Código Civil, conteniendo, entre otros extremos, el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge teniendo en cuenta, en la formación de los lotes, las preferencias que establecen los artículos 1406 y 1407 del Código Civil y, en su caso, para el propio cobro de las deudas ( artículo 1.399 y 1.408. En las adjudicaciones realizadas por el contador, aparte de evitar tanto la indivisión así como la excesiva división de las fincas, ha de respetar, en principio, lo dispuesto en el artículo 1.061 CC, distribuyendo los bienes entre los cónyuges guardando la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de ellos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, norma que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 1.995 'la jurisprudencia viene entendiendo, respecto al principio de igualdad cuantitativa a que alude el precepto, tomando en cuenta que habla de la 'posible igualdad' y las excepciones que contempla el artículo siguiente, que el artículo 1.061 del CC tiene un carácter más bien facultativo que imperativo, cual se contempla en las Sentencia del Tribunal Supremo de 16 junio 1902 , 30 enero 1951 , 13 junio 1970 , 8 febrero 1974 , 30 noviembre 1974 , 25 junio 1977 , 17 junio 1980 , 17 junio 1981 ó 21 junio 1986 , citando esta última alguna de las anteriores, y el tenor literal del precepto al hablar de la 'posible igualdad', antes aludida; y la más reciente de 7 enero 1991, que claramente establece que el art. 1061 tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia'. Ello permite, tal y como admiten las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Enero de 1.990 y 14 de Junio de 1993 que en el cuaderno particional realizado por el contador se pueda adjudicar la vivienda conyugal a uno sólo de los cónyuges, estableciendo una compensación económica al otro, lo cual es de utilidad en los casos en que el uso de tal vivienda haya sido atribuido al cónyuge en la sentencia de separación o divorcio pues, aunque no es de aplicación el derecho de adjudicación preferente del artículo 1.406.4 del Código Civil, sólo aplicable cuando la sociedad de gananciales se disuelva por fallecimiento, tales sentencias entienden que en la liquidación de la sociedad conyugal deben respetarse los pronunciamientos de la sentencia de separación matrimonial y, en consecuencia, realizar, si es posible, las adjudicaciones en concordancia con ella.

Hechas las anteriores precisiones jurídicas y a la vista del cuaderno particional que consta a los folios 513 y siguientes de las actuaciones, el recurso ha de ser desestimado ya que las preferencias o deseos subjetivos del apelante no puede ser tenidos en cuenta a los efectos pretendidos así como tampoco su deseo de incrementar el posible efectivo a los efectos de satisfacer sus deudas, sobre todo cuando la más ingente de las mismas tiene causa en una sentencia penal que establece una ingente indemnización a favor de la apelada por la comisión de un delito contra la misma, circunstancia que ya se valora en el informe del contador- partidor. No obstante conviene recordar que conforme al artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 788 de la misma, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada material ( artículo 222 del Código Civil), pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderle sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Vidal y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Vidal contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Jerez de la Frontera en el procedimiento de Liquidación de Gananciales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas del recurso, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.