Sentencia CIVIL Nº 517/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1191/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.57.1-2015/0000955
Recurso de Apelación 1191/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 6/2015
APELANTE: Dña. Valentina
PROCURADORA: Dña. ANA FUENTES HERNANGÓMEZ
LETRADA: Dña. MARÍA NIEVES IZQUIERDO HERRADA
APELADO: D. Hernan
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 12 de junio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 6/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº
5 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Valentina , representada por la Procuradora doña Ana Fuentes
Hernangómez y asistida por la Letrada doña María Nieves Izquierdo Herrada.
De la otra, como apelado don Hernan , quien ha permanecido en situación procesal de rebeldía durante
todo el curso del procedimiento.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 27 de junio de 2017, por el Juzgado Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid se dictó Sentencia con nº 23/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Fuentes Hernangómez debo acordar y acuerdo las siguientes medidas paternofiliales: La guarda y custodia del hijo Mario se otorga a la madre Dª Valentina , siendo la patria potestad compartida.

No se fija régimen de visitas alguno.

El padre abonará mensualmente en concepto de alimentos la cantidad de 100 euros revalorizables con arreglo al IPC, pagados dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Todo ello sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Valentina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- A través de su dirección Letrada, y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la Sra. Valentina expone su discrepancia parcial con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, solicitando de la Sala que, con revocación de los pronunciamientos al efecto contenidos en dicha resolución, se acuerde la adopción de las siguientes medidas: -La atribución a dicha progenitora del ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto del común descendiente.

-Se eleve la pensión de alimentos a 175 € al mes.

-Se sancione la obligación de abonar por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios, incluyendo entre los mismos los uniformes, gastos escolares y libros.

El Ministerio Fiscal ha interesado la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- De conformidad con lo prevenido en el artículo 156 del Código Civil , en defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Y se añade que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, si bien el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

En el caso que hoy examinamos, el demandado, no obstante haber sido emplazado personalmente, no se ha personado en las actuaciones, habiendo permanecido posteriormente a dicha diligencia procesal en paradero desconocido. No consta que, en el tiempo transcurrido hasta el dictado de la Sentencia, se haya relacionado, salvo de modo muy esporádico, con el hijo, como así se refleja en los diversos informes emitidos por el Punto de Encuentro Familiar en donde había de desarrollarse el régimen de visitas sancionado en la Orden de Protección dictada por el Órgano a quo, y lo refiere igualmente la actora al ser interrogada en la instancia, lo que ha determinado que la resolución apelada suspenda el derecho anteriormente sancionado.

En la referida coyuntura, y aun no habiendo de privarse al progenitor no custodio de la titularidad de la patria potestad, en los términos contemplados en el artículo 170 C.C ., por no ofrecerse causa suficiente a tal fin, sí resultan de aplicación las previsiones normativas recogidas en el antedicho artículo 156, ante un padre ausente habitualmente de la vida y necesidades del común descendiente, lo que, en unión de una Orden de Alejamiento entre ambos litigantes, vigente al tiempo de dictarse la Sentencia apelada, hace sumamente difícil la adopción conjunta de las decisiones que han de afectar al menor en su vida cotidiana y que, conforme al artículo 154 C.C ., habían de corresponder a ambos cotitulares de dicha función.

En consecuencia, y sobre la base además del principio del favor filii, procede acoger, en este extremo del debate, la pretensión deducida por la parte actora.



TERCERO .- La determinación cuantitativa por los tribunales de la obligación de alimentos se encuentra legalmente condicionada por criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo ( arts. 145 y 146 C.C .).

No puede desconocerse que la suma fijada en la Sentencia recurrida, en cuanto aportación paterna a fin de cubrir las necesidades alimenticias del común descendiente, resulta insuficiente para sufragar, al menos en su mitad, los gastos que necesariamente ha de producir el alimentista bajo los conceptos recogidos en el artículo 142 del repetido texto legal; pero es lo cierto que no se ha justificado, ni siquiera de modo indiciario ni por aproximación, el status pecuniario de que pueda disfrutar, o padecer, el demandado, por lo que no podemos concluir que el pronunciamiento impugnado vulnere, por defecto, los antedichos parámetros legales.

Por lo cual debe decaer la pretensión revocatoria formulada por la recurrente, y ello sin perjuicio de la posible modificación, por la vía del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal medida, y ello una vez que se acredite la capacidad económica del alimentante.



CUARTO .- A la citada prestación periódica debe agregarse la obligación de pago por mitad de los gastos extraordinarios que surjan en la vida del común descendiente, entendiéndose por tales aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden o no producirse, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista.

Obvio es, y así se viene manteniendo de modo prácticamente unánime en la praxis judicial, que no pueden incluirse bajo dicha cobertura gastos de carácter escolar, como los que específicamente reclama la recurrente, pues la circunstancia de no devengarse en todos los meses del año no les priva de su naturaleza periódica y previsible, por lo que dicha partida debe quedar refundida en la pensión alimenticia mensual, en la que han de tenerse en cuenta, para el cálculo de la correspondiente cuantía, dichos devengos en su necesario prorrateo entre todos los meses del año.

Por lo cual hemos de estimar, si bien parcialmente, el último de los motivos del recurso.



QUINTO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Valentina contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de junio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid , en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 6/2015, entre dicha litigante y don Hernan , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, o complementarán, en lo necesario a las que sanciona la citada resolución: -Se atribuye a la Sra. Valentina el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo común.

-Los gastos extraordinarios que genere el citado descendiente habrán de ser sufragados al 50% entre ambos progenitores, entendiendo por tales los derivados de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales y ópticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, y otros de naturaleza similar y carácter necesario.

Los demás gastos de dicha naturaleza que no sean imprescindibles requerirán, en orden a la exigibilidad de su pago en la citada proporción, el acuerdo previo de ambos litigantes o, en su defecto, de autorización judicial, pues otro caso su abono corresponderá íntegramente al progenitor que haya decidido unilateralmente su realización.

Los gastos escolares, incluidos uniformes y libros, quedan refundidos en la pensión de alimentos mensual.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la Sentencia apelada y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, y ello sin perjuicio de lo expuesto en el tercer fundamento jurídico, in fine, de esta resolución.

Y todo ello se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1191 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe