Sentencia CIVIL Nº 517/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1119/2017 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Ramón Romero Navarro
Juzgado de 1ª Instancia núm 4 de Ceuta
Asunto núm 3/2016
Rollo de apelación núm 1.119/2017
S E N T E N C I A Nº 517/2019
En Cádiz a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el
Juzgado de 1ª Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Moises y Delia , defendidos por la
letrada Sra. Dª María Itziar Peña Vicario y representados por la procuradora Sra. Dª Esther María González
Melgar, y en el que es parte recurrida BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.defendidos por el letrado Sr. Don
Francisco Javier Izquierdo escudero y representado por el procurador Sr. D. Carlos Villanueva Nieto.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra.Magistrado- Juez de 1ª Instancia núm 4 de Ceuta con fecha 3 de junio de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando integramente la demanda promovida por la procuradora Dª Esther María González Melgar, en nombre y representación de D. Moises y Dª Delia , contra la entidad bancaria Banco Popular Español S.L., representado por el procurador D. Carlos Villanueva Nieto: - Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de julio de 2009, manteniéndose la vigencia de los contratos sin la aplicación de los límites de suelo del 2,50%.

- Debo condenar y condeno a la citada entidad bancaria demandada a restituir al actor las cantidades cobradas en exceso que ascienden hasta el 4 de octubre de 2015 a la cantidad de 3.372, 20 euros así como la cobrada durante la tramitación del procedimiento a determinar en ejecución de sentencia hasta que por parte de la entidad demandada haya dejado de aplicar la mencionada clausula que ha sido declarado nula.

Se hace expresa condena en las costas causdas en el presente litigio a la entidad demandada .'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los apelantes se formula recurso de apelación estando disconforme con la sentencia de primera instancia únicamente respecto del extremo de la retroactividad de la declaración de abusiva de la cláusula suelo, entendiendo que la retroactividad ha de ser desde el otorgamiento de la operación, y en su caso, al haber estimado la petición subsidiaria, la estimación de la demanda ha de ser considerada total con imposición de las costas a la parte demandada.

Como es sabido el Tribunal Supremo (en adelante TS) en su sentencia de 25 de marzo de 2015 , fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016 [Ver], asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015 .

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos organos jurisdicionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea '. Al amparo de tal doctrina esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva.

Además, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014,( y todas las dictadas luego con posterioridad) ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE. En concreto señala dicho tribunal que ' Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión .

Procede, por lo expuesto la estimación total de la demanda, pues la retroacción ha de ser a la fecha de la celebración del contrato. Más, habiéndose planteado la retroacción con carácter subsidiario, a la fecha de 9 de mayo de 2013, para el caso de que el Juzgador a quo no considerase los efectos de la nulidad que se pedía con carácter principal, también, en ese supuesto, había de considerarse la estimación total pues se planteó con dicho carácter.



SEGUNDO.- La defensa del Banco Popular articula dos motivos de recurso. Por un lado, entiende que la Juez a quo se ha excedido al entender que ha existido un error material y ha variado la sentencia en el apartado relativo a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo. Realmente no puede decirse que se altere la resolución o que se ocasione indefensión.

Indefensión se ocasionaría a la parte si se acordase una cantidad que no se ha pedido. Si examinamos la demanda en esta se pedía que se condenara a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula hasta la declaración de nulidad y sin perjuicio de las cantidades que se devengaren durante la tramitación del juicio y hasta sentencia firme. Subsidiariamente las cantidades que se hubieran cobrado desde el 9 de mayo de 2013 hasta la declaración de nulidad y sin perjuicio de las cantidades que se devengaren durante la tramitación del juicio y hasta sentencia firme. En ningún momento se pide una cantidad concreta, por lo que la plasmación de dicha cantidad en la parte dispositiva de la sentencia que luego fue objeto de corrección es un claro error manifiesto que puede ser objeto de corrección. Si siguieramos la tesis del recurrente y entendieramos existe un vicio de incongruencia, tampoco cabría la nulidad sino corregir en esta alzada o mejor dicho subsanar en esta alzada dicho vicio determinante de la nulidad pues como señala el artículo 465.4 párrafo segundo establece que no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia En relación con la conculcación del artículo 219 de la Lec tenemos que señalar al respecto que en un supuesto de cláusula suelo en que la actora no había efectuado el cálculo previo de los intereses a devolver como consecuencia de su nulidad, el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de enero de 2.018 considera, a los efectos del artículo 219 LEC , que puede dejarse para ejecución de sentencia por tratarse de un cálculo sencillo u operación aritmética.

En la STS de 15 de febrero de 2.017 se indica: ' Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 02-06-2008 (rec. 1198/2001) , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC Legislación citadaLEC art. 209.4 ) y 219 LEC Legislación citadaLEC art. 219 -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

El segundo motivo de recurso del Banco Popular es el de las costas de la primera instancia, dichas costas también han de ser impuestas a la entidad demandada no solo porque se acoge la demanda en su integridad sino que como se señala por la STS de 4 de julio de 2017 se considera que es el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación( o en este caso, en apelación), pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.



TERCERO.- Estimándose el recurso de apelación formulado por los consumidores demandantes, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada, mientras que las del recurso interpuesto por Banco Popular Español S.A, al ser desestimado se le imponen.( art.398 de la Lec ) Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Moises y Delia y desestimando el formulado por la representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado-Juez de 1ª Instancia núm 4 de Ceuta en el juicio ordinario de referencia, DEBAMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de estimar la retroactividad de los efectos de la nulidad al momento de la celebración del contrato, con imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada, CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS (incluida la rectificación de la condena a las cantidades que se determinen en ejecución como establece el auto de aclaración de 4 de mayo de 2017) y sin que proceda hacer especial imposición de las costas recurso formulado por los demandantes. Al Banco Popular Español, S.A. se le imponen las costas derivadas del recurso que se le desestima, con devolución del depósito constituido a Moises y Delia y con pérdida del depósito constituido por Banco Popular Español S.A.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./