Sentencia CIVIL Nº 517/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 475/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1706642120178056123
Recurso de apelación 475/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 364/2017
Parte recurrente/Solicitante: RIGALL MONTANER, S.L.
Procurador/a: Mª Elisa Martinez Pujolar
Abogado/a: FERNANDO SANAHUJA MIRALLES
Parte recurrida: CAJAMAR CAJA RURAL SDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra
Abogado/a: MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER
SENTENCIA Nº 517/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 19 de julio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 364/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Elisa Martinez Pujolar, en nombre y representación de RIGALL MONTANER, S.L. contra la sentencia de fecha 14/12/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de CAJAMAR CAJA RURAL SDAD COOPERATIVA DE CREDITO.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Martínez Pujolar, en nombre y representación de RIGALL MONTANER, S.L., contra CAJAMAR CAJA RURAL S.COOP.CREDITO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a este última de las pretensiones contra ella deducidas.

Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la acora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, RIGALL MONTANER, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Figueres de fecha 14 de diciembre del 2.018 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y en la que se ejercitaba la acción de nulidad de la cláusula de limitación en la bajada del tipo de interés o cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por ambas partes el día 15 de febrero del 2.007. También se solicitaba la nulidad de las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado y comisión reclamaciones de posiciones deudoras.



TERCERO.- Sobre el control de inclusión y de trasparencia en las cláusulas contractuales con no consumidores.

La recurrente, en síntesis, entiende que, aceptando que no es consumidora y que no le es de aplicación la Ley de protección de consumidores y usuarios, de conformidad con la Ley de Condiciones de la contratación, se incumple esta normativa en la inclusión de la cláusula suelo del contrato, pues no fue informada de la misma y a la vista de las negociaciones entre la partes, nunca hubo negociación sobre la cláusula, siendo incorporada al contrato de forma sorpresiva e infringiendo las normas relativas a la buena fe contractual. A pesar de que la recurrente desglosa el recurso en varios motivos, todos ellos pueden ser resueltos conjuntamente.

Partiendo de que la cláusula impugnada es una condición general de la contratación, la normativa a aplicar no es otra que Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y la normativa general sobre nulidad de los contratos, pues como dice el artículo 8.1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención . Y 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y el artículo 9.1. establece que La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual .

Descartada la aplicación de la normativa de protección de consumidores, al no ser la demandante consumidora, deberá analizarse si la cláusula discutida cumple con los requisitos establecidos en la norma sobre condiciones generales de la contratación, exigiendo el artículo 5.1. que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas . Y en apartado 5 se exige que La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez .

Y el artículo 7 establece que No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Resume esta normativa el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio del 2.016 , refiriéndose a empresarios y profesionales, en los siguientes términos:

TERCERO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: '[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...] 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

Y, más adelante, tras excluir la posibilidad del control de transparencia o del contenido de las cláusulas contractuales con empresario o profesionales, señala lo siguiente:

QUINTO.- La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

1.- Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente . Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias - publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Para resolver el recurso y, en definitiva, la procedencia o no de la nulidad de la cláusula impugnada deberemos estar fundamentalmente a la negociación que hubo entre ambas parte. De la documentación aportada por la demandante es claro que existió una negociación en las condiciones del préstamo, especialmente, en cuanto al importe del préstamo, intereses remuneratorios y comisión de apertura. Pero que hubiera negociación no significa, por un lado, que la prestataria pudiera imponer a la prestamista las condiciones del préstamo y, por dicho motivo, ya no pueda impugnar determinadas cláusulas por los motivos antes vistos de acuerdo con la Ley de condiciones generales de la contratación. Así como, que hubiera existido una negociación no significa que la hubiera sobre todas las condiciones incorporadas al contrato, pudiendo ocurrir que esa incorporación, como apunta el Tribunal Supremo, pueda producirse subrepticiamente sin que el adherente hubiera podido representarse tal incorporación Por ello, varios de los argumentos que utiliza el Juzgador de instancia no pueden resultar operativos en atención al planteamiento impugnatorio que se hace de la cláusula, pues no se trata de analizar si la demandante es empresario o es consumidor, o si es un empresario especializado en estos negocios, o si tuvieron asesoramiento de un tío del administrador, o si la esposa de éste trabajaba en una empresa intermediaria entre las entidades financieras, pues, por un lado, tal análisis afectaría al control de transparencia o de contenido, control que ya hemos visto no puede hacerse y, por otro lado, si durante la fase negocial del préstamo nunca se habló de la clausula suelo y el adherente no podía prever que se le iba a incorporar tal cláusula, mal podía asesorarse o informarse sobre una cláusula que en su expectativa no iba a operar en la vida del contrato.

Es cierto que el adherente, sobre todo si es empresario o profesional, debe ser mínimamente diligente y que la información sobre la incorporación al contrato de condiciones generales debe ser relativa, pues, por un lado, el adherente tiene la obligación de consultar el contrato antes de firmarlo y leerlo y, por otro lado, el prestamista, aunque no siempre, emite una oferta vinculante que contiene las principales características y condiciones del préstamo que autorizará posteriormente el notario, tales como el capital, el tipo de interés, las bonificaciones al mismo, la cuota que ha de pagar todos los meses y cómo puede variar ésta en función de la variación del tipo de interés que hayas pactado, las comisiones aplicables en caso de amortización anticipada, las comisiones en caso de impago, el interés de demora y una explicación detallada de los costes asociados a la operación del préstamo y los compromisos que se adquieren. De esta forma, el adherente puede conocer cuales son las condiciones financieras del crédito. Y cuando el entidad prestamista quiere incorporar al contrato una cláusula suelo debe informar de ello, sin perjuicio de que el adherente profesional se informe de las condiciones que se le van a incorporar y de la trascendencia jurídica y económica que ello le va a suponer.

Es claro que si en algún momento de la negociación, que la hubo, se hubiera hecho alguna referencia a la cláusula suelo, es claro que sin más argumentos debería desestimarse la demanda, o incluso si así pudiera deducirse o la demandante actuó con falta de diligencia al no percatarse de su incorporación al contrato. Pero no es el caso, sino que de la documentación aportada por la demandante, no contradicha en ningún momento por la demandada, se deduce lo contrario, que no se incorporaría ninguna limitación a la bajada de los tipos de interés y sin que conste que se pusiera a su disposición la minuta de la escritura con la antelación suficiente.

Cierto es que la cláusula discutida fue introducida en la escritura pública que fue leída por el Notario y firmada por las partes contratantes, cuya redacción puede calificarse como clara. Pero hay que tener en cuenta que una escritura de préstamo hipotecario comprende multitud de cláusulas (la escritura tiene 75 folios), pudiendo perfectamente pasar desapercibida al prestatario la introducción de una o varias cláusulas cuando no ha sido objeto de negociación previa o de información de su introducción o no se ha puesto a disposición del prestatario la minuta notarial en el plazo de tres días.

Y no consta que la minuta estuviera a disposición de la parte adherente con un plazo mínimo de tres días para que pudiera ser examinada. El correo electrónico que el Sr. Nicanor le envió al Sr. Obdulio el día 13 de febrero del 2.007 (documento nº 8 de la demanda) es harto significativo, dándose la circunstancia que dos días antes del otorgamiento de la escritura no estaba a disposición de la prestataria la minuta de la escritura. Y en la propia escritura notarial no se hace constar por el Notario que ha estado a disposición de las partes la minuta.

Y, además de ello, no puede más que darse la razón al recurrente que la incorporación a la escritura se realizó de forma sorprendente y en contra de la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente. De las negociaciones realizadas, las cuales se deducen de los correos electrónicos aportados por la demandante con su demanda, en ningún momento se habló de la cláusula suelo, pero, aun es más relevante que en las dos solicitudes de pérstamo que realizó la demandante, una del 18 de enero del 2.007 y la otra de 30 de enero del 2.007 (15 días antes de la escritura) consta expresamente que ' En las revisiones el tipo de interés nominal resultante aplicable no será superior al 15,000% anual, salvo que resulte de aplicar por penalización por demora, ni inferior al 0,000% nominal '. Cierto es que no se trata de ofertas vinculante, pero visto el formato del documento y la proximidad del otorgamiento de la escritura es claro que se trata de unos documentos facilitados por la entidad bancaria, en los que se incluyen las condiciones financieras esenciales, claramente, en atención a los que se había negociado, pues si se comparan tales condiciones resulta que coinciden íntegramente con las estipuladas en la escritura notarial, salvo la cláusula suelo, sobre la cual nada se había negociado ni informado, al contrario, en dichas solicitudes se indicaba que será 0,000 %.

Ciertamente, se establece en el documento que tal solicitud no vincula al la entidad prestamista, pero es una mera cláusula de estilo. Pero, aunque no lo fuera, si no se aceptaban tales condiciones particulares y financieras plasmadas en dicha solicitud, ello debería haberse notificado formalmente al prestatario, pues este había realizado una solicitud también en forma, en atención a las negociaciones que se habían llevado a cabo.

En definitiva, la prestataria no podía conocer previamente que se le iba a incorporar la cláusula suelo, al contrario, tenía la expectativa de que no se le incorporara, como también queda corroborado de dicha falta de conocimiento cuando solicita información al cabo del transcurso del periodo de carencia sobre el diferencial que debía pagar. Por lo que al ser incorporada la cláusula suelo sin haber informado al prestatario de que iba hacerse, existiendo la expectativa de que no se haría, sin darle la oportunidad de consultar la minuta notarial, se actuó infringiendo la normativa sobre condiciones generales de la contratación, en los términos antes reseñados sobre la incorporación al contrato de condiciones generales, se actuó en contra de las exigencias de la buena fe establecidas en el artículo 1258 del Código civil , en los términos fijados por el Tribunal Supremo en la sentencia citada, por lo que la cláusula suelo es nula.



CUARTO.- Sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora y comisión por reclamaciones deudoras.

A diferencia de la cláusula suelo, tanto los intereses de demora, como la comisión por reclamaciones deudoras se encontraban en ambas solicitudes de préstamo que firmó la demandante, por lo que conocía de su existencia, por lo que no se aprecia ningún defecto en su inclusión en la escritura pública de préstamo hipotecario, ni se vulneró la buena fe contractual.

En cuanto al vencimiento anticipado, aunque no se encuentra en las solicitudes del préstamo, ni consta negociación, se trata de una cláusula que no es financiera, por lo que no afecta a las condiciones generales del préstamo, por lo que no era necesario ni habitual una negociación o conocimiento directo de la misma. Y no pudiendo apreciar su abusividad, al no se consumidora, no procede declarar su nulidad.



QUINTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de RIGALL MONTANER, S.L. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 8 DE FIGUERES, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 364/201, con fecha 14/12/2018.

Debemos REVOCAR parcialmente la misma y debemos estimar parcialmente la demanda interpuesta por RIGALL MONTANER, S.L. contra CAJA MAR CAJA RURAL SOCIEDAD ANONIMA, declarando nula la cláusula de limitación al tipo de interés, estipulada en el párrafo último de la cláusula cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 15 de febrero del 2.007, no pudiendo ser aplicada en lo sucesión de debiendo devolver y pagar a RIGALL MONTANER, S.L. las cantidades percibidas por aplicación de la cláusula desde la firma del contrato, más los intereses legales desde cada de parte de la cuota cobrada.

Se confirmar la desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula de intereses de demora, comisión por reclamaciones deudora y vencimiento anticipado.

No procede pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.