Sentencia CIVIL Nº 517/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 219/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000517/2019
Ilmo. Sr.Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 21 de octubre del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 219/2019, derivado del Familia.
Divorcio contencioso nº 29/2017 - 00, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo
parte apelante, el demandada, Dª Antonia , representada por el Procurador D. Fernando Laseca Arellano y
Asistido por la Letrada Dª Pilar Cunchillos Pérez; parte apelada, el/ demandante , D. Baltasar , representado/
a por el/la Procurador/a D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistido por el Letrado D. Luis Miguel Marqués López.
Con intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de noviembre del 2018, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 0000029/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. D. Baltasar contra Doña Antonia , y en su virtud: .


PRIMERO.- Declaro el divorcio del matrimonio contraído entre las partes, celebrado en DIRECCION000 el 1 de octubre de 2011.



SEGUNDO.- Se ratifican las medidas acordadas en el Auto dictado por este mismo Juzgado en fecha 7 de febrero de 2018, elevándolas a definitivas, con la única puntualización, en cuanto al régimen de visitas establecido, de que los gastos derivados de los desplazamientos para el cumplimiento de tales visitas, sean satisfechos por ambos progenitores por mitad.

Firme esta sentencia, se procederá a su inscripción en el Registro Civil correspondiente, acordando el Secretario judicial lo necesario para su comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 LEC .

Déjese testimonio en autos de esta resolución, llevándose su original al libro correspondiente.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Antonia .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, D. Baltasar , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 219/2019,en que por auto de fecha de 5 de abril de 2019 se admite e inadmite la prueba propuesta por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación en los términos recogidos en los fundamentos de derecho de la presente resolución. Notificada dicha resolución a las partes fue recurrida en reposición el cual fue desestimado por auto de fecha 10 de junio del 2019. Habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Antonia y el Sr. Baltasar contrajeron matrimonio en fecha 1/10/2011. Fruto de la unión nació su hijo Everardo en fecha 6/10/2014; la Sra. Antonia cuenta además con una hija de una relación anterior, Diana , nacida el NUM000 /2006.

Ambos cónyuges y los dos menores han venido residiendo en DIRECCION000 , ciudad natal del marido y donde también reside la familia de éste. La esposa es natural de Orense y en Galicia residen sus padres; carece de familia en DIRECCION000 .

La Sra. Antonia empezó a recibir tratamiento en el Centro de Salud Mental de DIRECCION000 desde marzo de 2015 por 'malestar de pareja' y hasta mayo-junio de 2016, según refieren los informes médicos aportados.

Consta una atención a la misma en el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION000 en fecha 22/11/2015 por contusiones y ansiedad, refiriendo haber sido agredida por su pareja, solicitando ser valorada en psiquiatría. Y otra el 24/5/2016 en el Centro de Salud DIRECCION000 Este por ansiedad, refiriendo agresión psicológica. En fecha 2/10/2017, fue diagnosticada de trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión.

Desde 28/1/2016, la Sra. Antonia vino siendo atendida como presunta víctima de violencia de género por el EAIV de DIRECCION000 .

En fecha 24/5/2017, la Sra. Antonia presentó denuncia por malos tratos psicológicos frente al Sr. Baltasar , siendo éste detenido y sin que la denunciante solicitara orden protección ni ratificara su denuncia en sede judicial, dictándose resolución de archivo de las diligencias incoadas. En documento de fecha 25/5/2017, las partes suscribieron un acuerdo conviniendo unas medidas provisionales para regular su situación de forma transitoria, en virtud de las cuales el uso de la vivienda familiar y la custodia del hijo menor se asignaba a la madre, fijándose un régimen de visitas en periodo escolar y vacacional así como la asunción por el padre de los gastos fijos y contribución a los alimentos del hijo de 300 euros/mes. No obstante, tras el periodo de vacaciones escolares el hijo pasó a estar bajo la custodia paterna, con vistas y pernoctas intersemanales y de fin de semana con la madre, que permanecía en el domicilio familiar.

El 27/10/2017 la Sra. Antonia presenta nueva denuncia frente al Sr. Baltasar por los hechos que en la misma se narran, solicitando en esta ocasión orden de protección. No constan las actuaciones judiciales a que esta denuncia pudiera haber dado lugar.

Diez días antes, el 17/10/2017, el Sr. Baltasar había interpuesto demanda de divorcio en la que solicitaba la guarda y custodia del menor, atribución del uso de la vivienda familiar y contribución materna a los alimentos y subsidiariamente una guarda y custodia compartida.

En fecha 21/12/2017, la Sra. Antonia contestó a la demanda. En ella manifestaba que se había trasladado a residir a Pontevedra junto con su hija Diana ' por la situación anímica que padece, producto de la convivencia con el demandante', habiendo quedado el hijo en DIRECCION000 bajo custodia paterna. Solicitaba la custodia paterna del menor 'con carácter provisional, atendiendo a las circunstancias actuales de la madre'', con derecho de visitas y prestación alimenticia a su cargo de 50 euros/mes. Así mismo formuló reconvención interesando pensión compensatoria de 300 euros/mes.

Tras ser contestada la reconvención por parte del Sr. Baltasar en el sentido de oponerse a lo interesado en la misma, en fecha 19/1/2018, la Sra. Antonia presentó escrito en el que, alegando que el Sr. Baltasar había impedido la estancia de la madre con el hijo en las fechas navideñas como presión para conseguir un convenio favorable, habiendo interpuesto por ello una denuncia; por ello y dada la mejoría en su estado anímico, solicitaba que se estableciera custodia materna con traslado de residencia del menor a Pontevedra y pensión alimenticia a cargo del padre.



SEGUNDO.- En Auto de medidas provisionales de fecha 17/2/2018, se acordó la atribución al padre de la guarda y custodia del menor, con régimen de vistas a favor de la madre y pensión alimenticia a su cargo.

Se razonaba en el mismo que la atribución de guarda y custodia del menor al padre ' resulta más beneficiosa para el menor, dado que desde su nacimiento ha vivido en DIRECCION000 , y se considera que lo más conveniente en este momento, es no sacarlo de su entorno ni modificar sus rutinas '.

La sentencia que es impugnada por la Sra. Antonia resolvió mantener el régimen de custodia monoparental en atención a las siguientes razones: - En atención a las circunstancias concurrentes tal decisión es la que mejor salvaguarda el interés y el beneficio del menor.

- Además de lo razonado en el Auto de medidas provisionales, del interrogatorio de ambos progenitores resulta acreditado que con las medidas actualmente vigentes el menor se encuentra perfectamente adaptado en todos los órdenes, escolar, familiar y social, disfrutando tanto de su vida en DIRECCION000 , donde se encuentra la cuidado de su padre, como de los periodos vacacionales que pasa en compañía de su madre.

-Del interrogatorio de las partes y del informe elaborado por la Psicóloga forense queda acreditado que ambos progenitores están perfectamente capacitados para el ejercicio de la guarda y custodia.

- Es el Sr. Baltasar el que se ha ocupado del menor desde la separación de hecho de los progenitores, y el menor se encuentra bien cuidado, sin que del informe pericial psicológico resulten razones contundentes para modificar en este momento las medidas que vienen rigiendo desde la ruptura de la convivencia familiar.

- Atribuir la custodia a la madre supondría apartar al menor de su entorno más inmediato, habitual y cercano donde se halla perfectamente adaptado.

- A pesar de que la medida suponga que el menor no conviva con su hermana por línea materna, Diana , se tiene en cuenta la diferencia de edad entre ambos, que se encuentran en una etapa de desarrollo muy diferente que dificulta que puedan compartir tiempo en común y que desde la ruptura de la convivencia familiar los hermanos han tenido poco contacto, limitados a los periodos vacacionales.

Se alza la Sra. Antonia frente a lo decidido, alegando falta de tutela del interés superior del menor y error en la valoración de la prueba y en especial la prueba pericial emitida por psicóloga forense.



TERCERO.- El informe pericial forense, complementado con las aclaraciones en el acto de la vista concluye que si bien ambos progenitores ostentan capacidad para el ejercicio de la custodia sobre el menor, la vinculación afectiva con la madre es mayor, así como la habilidad de ésta para interactuar con el hijo sin que el padre tuviera suficientemente desarrolladas esas habilidades, lo que se manifestaría por la falta de imposición de límites y normas, de manera que el 'plan de patentabilidad' de la madre se ofrecería como más adecuado.

Así mismo señala la conveniencia de mantener la relación filial con la hermana del menor por parte de madre, pese a que no examinó a la misma.

A pesar de que el informe pericial se decanta por las ventajas que ofrecería la custodia materna, concurren aquí una serie de circunstancias que aconsejan la confirmación de la medida adoptada en la resolución recurrida.

Es el interés superior del menor el que debe guiar las decisiones sobre su gustada y custodia; en el caso, si bien en abstracto ese interés se vería mejor colmado con una custodia compartida, la misma se imposibilita por la distancia entre las residencias de los progenitores, por lo que bien podría decirse que cualquiera de las alternativas de custodia monoparental propuestas difícilmente se oriente a dar la cobertura idónea al interés del menor.



CUARTO.- Partimos de la base de que las denuncias por conductas del Sr. Baltasar relacionadas con violencia sobre la mujer no han dado lugar a resoluciones del orden penal donde se declaren probados los hechos denunciados. Tampoco en este proceso civil se ha practicado prueba, al margen de los contrapuestos interrogatorios de las partes, de la que quepa concluir que los hechos efectivamente existieron, pero tampoco lo contrario.

En un contexto de desequilibrio emocional, con diagnóstico de trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión, la apelante por dos veces se decantó por la custodia paterna. Así, estando vigente un acuerdo privado que le confería la custodia a la madre, se pasó a una custodia paterna al parecer de mutuo acuerdo, tras lo cual aquélla adoptó la decisión de trasladarse a vivir a Pontevedra dejando al hijo en DIRECCION000 junto con el padre. Si bien tal decisión se trata de justificar por la conducta inadecuada que la apelante atribuye al padre, ya se ha dicho que ello no ha resultado probado.

El menor por lo tanto ha permanecido toda su vida en DIRECCION000 y, tras la separación matrimonial en mayo de 2017, lleva dos años bajo la custodia paterna, sin que sea controvertido que el niño esté perfectamente adaptado a la situación creada.

Atendida la edad del menor cuando se realizan las entrevistas y elabora el informe forense (no había cumplido los cuatro años) es normal que su vinculación afectiva fuera mayor con la madre con la cual había venido conviviendo de manera continuada en el domicilio familiar hasta noviembre de 2017 del cual había salido el padre en mayo de 2017 tras el acuerdo provisional alcanzado. Por otra parte, el déficit de habilidad del padre en la interacción con el menor que aprecia la perito, no implica necesariamente su incapacidad para desarrollarla, una vez que la situación preexistente cambia y el padre debe asumir la guarda monoparental y por lo tanto, un rol diferente al que desempeñaba vigente la convivencia del núcleo familiar y una implicación directa en el desarrollo del menor.

La mayor o menor disponibilidad actual de los progenitores para atender el cuidado y atención del menor no ha quedado suficientemente establecida de manera que quepa concluir que la de la madre es superior a la del padre. Ya en la época convivencia, las ocupaciones laborales o de estudios de uno y otro hacían que la disponibilidad fuera reducida. Posteriormente el padre aporta un documento del restaurante familiar en el que es gerente, relativo a la reducción de jornada que se le habría autorizado; la madre por su parte ha obtenido puesto de trabajo como profesora en Galicia, señalándose en el informe pericial que allí seguiría preparando oposiciones, cosa que también hacía en DIRECCION000 y que sin duda reducía el tiempo disponible para dedicarlo al cuidado o atención del menor, existiendo referencia en el acuerdo privado alcanzado por los progenitores en mayo de 2017 a que los mismos tenían contratados los servicios de una 'au pair' y también se refiere a ello el informe pericial. Por ello entendemos que la prueba no es concluyente respecto a una mayor disponibilidad actual de tiempo de la apelante para el cuidado del hijo, sin que el hecho de que el padre siga sirviéndose de los servicios de una 'cuidadora' para atender al menor, debido a sus ocupaciones laborales, se considere relevante en cuanto que esta situación ya se daba en mayor o menor medida antes de la ruptura de la pareja.

En cuanto al retraso madurativo o dificultades de lenguaje que refiere el informe, no queda determinada su causa, siendo tal vez fruto del conflicto parental, pero sin que quepa atribuirlo a la incidencia de una u otra figura paterno/ materna, de forma que tampoco es posible concluir que uno u otro régimen de custodia fuera más beneficioso a estos efectos.

No ofrece duda que la convivencia entre hermanos es recomendable y debe ser protegida en interés del menor; no obstante, como refiere la sentencia, en este caso se da una significativa diferencia de edad y, además, la efectiva vinculación fraternal no ha podido ser contrastada a través de la exploración pericial de Diana . Por otra parte, se ha puesto de relieve en la causa la relación intensa que el menor tiene con su familia extensa, en especial sus primos, hijos de la hermana del apelado, que sí cuentan con edades próximas a la del menor.

Por todo ello, pese a la importancia que debe reconocerse a los informes técnicos, nos decantamos en este caso por confirmar la decisión sobre custodia adoptada en la primera instancia, atendido que la atribución de la custodia a la madre supondría para el menor, que hoy cuenta prácticamente con cinco años de edad, un cambio radical en el medio en el que ha vivido toda su vida, lo que sin duda puede producir un impacto emocional importante cuya debida asimilación por el menor no cabe garantizar a priori, riesgo al que se sometería el menor debido a la decisión unilateral de la madre de cambiar de residencia a un lugar muy alejado de aquél en que desarrolló la convivencia familiar, decisión que, atendidas las circunstancias concurrentes a las que hemos venido refiriéndonos y pese a que pudiera estar justificada por su situación personal, no debe dar lugar a someter al menor al cambio radical que ello entrañaría.



QUINTO.- El recurso contiene una alegación que denomina 'en cuanto a lo económico' pero que tan solo aparece referida a la cantidad de considera debiera abonar el apelado por alimentos del menor en caso de que se acordara la custodia materna, sin que por lo tanto impugne la prestación alimenticia a su cargo acordada en el Auto de medidas y ratificada en sentencia.



SEXTO.- La valoración ofrecida por el informe pericial psicológico forense del INML constituye base bastante para apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho entorno a lo debatido en el recurso, lo que justifica la no imposición de costas en la apelación, tal y como permite el art. 394 LEc al que se remite en este ámbito el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por el Procurador D. Fernando Laseca Arellano en nombre y representación de Dª Antonia frente a la sentencia de fecha 15 de noviembre del 2018 dictada en el procedimiento Familia.

Divorcio contencioso nº 29/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 Pamplona/Iruña.

Sin imposición de costas causadas por el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

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