Sentencia CIVIL Nº 517/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1722/2018 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001722/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 517/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: Dª ANA DELIA
MUÑOZ JIMENEZ D.MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a tres de septiembre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000034/2018, seguidos ante el JUZGADO DE
VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª.
Consuelo representada por la Procuradora Dª. MARIA CABRERA ARANDA y defendida por la Letrada Dª.
PURIFICACION MARTA BUESO ALONSO y de otra como demandado, D. Maximiliano , representado por
el Procurador D. GONZALO HERRERO DE LARA y defendido por el Letrado D. DANIEL BELENGUER
MARJALIZO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 2-11-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Procede DESESTIMAR la demanda interpuesta a instancia de Consuelo , representada por la Procuradora MARÍA CABRERA ARANDA y asistida de la abogada PURIFICACIÓN-MARTA BUESO ALONSO,contra Maximiliano , representado por el Procurador GONZALO HERRERO DE LARA y asistido del abogado DANIEL BELENGUER MARJALIZO, con intervención en los autos del Ministerio Fiscal en la persona de ANTONIO GASTALDI MATEO, no habiendo lugar a la Modificación de Medidas solicitada por la demandante y acordadas en Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION001 en el procedimiento de guarda y custodia de menores de relaciones no matrimoniales número 172- 2016,dictada el diez de mayo de dos mil diecisiete, manteniendo las mismas en todos sus términos, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día uno de julio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen un hijo en común, llamado Santos y nacido el día NUM000 .2016, habiendo quedado fijadas las medidas relativas al mismo en sentencia que se dictó en fecha 10 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION001 en procedimiento 172/2016, en la que se dispuso, de conformidad con lo acordado por las partes, la custodia materna sobre el hijo con patria potestad compartida, un régimen de visitas progresivo del menor con el progenitor hasta alcanzar el ordinario de fines de semana alternos, mitad de vacaciones y una visita intersemanal sin pernocta y la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 180 euros mensuales, asumiendo los progenitores los gastos extraordinarios por mitad.

La progenitora presentó demanda en la que alegó que, tras la sentencia referida, la pareja se había reconciliado pero posteriormente había sido víctima de violencia doméstica y se solicitó que se incrementase la pensión de alimentos a 200 euros mensuales, se atribuyese a la progenitora el ejercicio exclusivo de la patria potestad en lo relativo a temas médicos y escolares del menor, dado que éste presentaba problemas de salud que precisaban tratamiento médico y los progenitores residían en localidades distintas así como que se restringiese el régimen de visitas a una tarde semanal y sábados alternos sin pernocta, así como que las entregas y recogidas se realizasen a través del Punto de Encuentro Familiar.

El demandado se opuso a la demanda y alegó que en el procedimiento penal, por delito leve, había sido absuelto en primera instancia por sentencia que había dictado el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 29 de marzo de 2018, confirmatoria de la dictadas por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 9 de mayo de 2018, habiéndose dejado sin efecto la orden de alejamiento por auto que había dictado la misma Sección de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 22 de marzo de 2018. Alegó también que la progenitora obstaculizaba la relación paterno-filial y solicitó que las entregas y recogidas se realizasen en el Punto de Encuentro Familiar, negó que hubiese obstaculizado el seguimiento médico del hijo y solicitó que se redujese la pensión de alimentos a 120 euros mensuales por haber empeorado su situación laboral con reducción de sus ingresos.

La sentencia recurrida desestimó la demanda de modificación de medidas y mantuvo en todos sus términos las que habían sido dispuestas en la sentencia que se había dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION001 en autos 172/2016 en fecha 10 de mayo de 2017. Ello por estimar que no se habían acreditado motivos que justificasen una modificación de las medidas dispuestas con anterioridad, dado que la patología que afectaba al menor existía cuando se había dictado la anterior sentencia y no se acreditaba agravación que justificase el cambio en el ejercicio de la patria potestad ni actitud negativa del progenitor para resolver cuestiones de tipo médico o educacional que justificase el cambio en el ejercicio de la patria potestad conjunta, sin apreciar tampoco un cambio en la situación económica del progenitor.



SEGUNDO.- La demandante recurre la sentencia, insistiendo en la pretensión formulada en la demanda de que las entregas y recogidas del menor se realicen a través del Punto de Encuentro Familiar, a que no se disponga pernocta en el régimen de visitas o, subsidiariamente, se establezca un régimen progresivo hasta la inclusión de la pernocta. Incluye también una pretensión nueva consistente en que se declare que la situación médica del menor ha variado y empeorado respecto a la existente en el momento en que se dictó la sentencia que se pretende modificar.

Respecto de esta ultima pretensión, la misma no puede prosperar puesto fue introducida por vez primera en el recurso de apelación y no fue alegado en la demanda, además de que supone que en el fallo de la sentencia se declare un hecho como probado, lo que no es contenido propio de la parte dispositiva ( art. 209 LEC). Además, la pretensión que se formuló por la demandante de que se atribuyese a la progenitora en exclusiva el ejercicio de la patria potestad en temas médicos, se basó en que el menor padecía malformaciones desde el nacimiento y en el temor de que el progenitor no diese su autorización para el tratamiento médico, pretensión que no se mantiene en esta segunda instancia.



TERCERO.- El art. 90.3 del Código Civil dispone, con referencia a las medidas que se adoptan por el Juez o se convienen por las partes y son aprobadas por el Juez como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio de los cónyuges que podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Respecto a las pretensiones relativas a las visitas, no se aprecia razón alguna para disponer que las entregas y recogidas se realicen en el Punto de Encuentro Familiar y no en el domicilio materno, según lo que consensuaron los progenitores en el procedimiento anterior y se dispuso en la sentencia de 10 de mayo de 2017.

En lo referente a la supresión de las pernoctas en el régimen de visitas y al establecimiento de un régimen transitorio,tampoco se aprecian razones suficientes para modificar lo que los progenitores pactaron y se recogió en la referida sentencia, más allá de que no se llevasen a cabo pernoctas ni visitas con el progenitor durante un tiempo por la sola voluntad de la progenitora, sin que se haya acreditado causa justificada para dicha suspensión ni que el estado de salud del menor lo exigiera.

Así resulta del auto que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION001 en pieza de oposición a la ejecución (en materia de visitas) nº 571/18 en el que consta que la progenitora incumplió el régimen de visitas y alegó como causa para ello la enfermedad que sufre el menor. En el mencionado auto se rechazó la alegación, no acreditada, de que la patología que sufría el menor desaconsejase el contacto paterno.

No se ha acreditado por la apelante que las pernoctas del hijo con el progenitor puedan ser perjudiciales para el menor ni que el progenitor no pueda atender al hijo o que dicha atención requiera habilidades especiales y no existe prueba de que el progenitor obstaculizase que el hijo fuese sometido a tratamiento médico. Además, consta en la sentencia que el progenitor no se opuso al cambio de centro de tratamiento al del nuevo domicilio de la madre.

Los informes médicos relativos al menor informan de que éste presentó DIRECCION002 y fue diagnosticado de trastorno del neurodesarrollo, y presentó regresión del lenguaje y habilidades de comunicación en enero de 2018, habiendo sido diagnosticado de retraso mental secundario a DIRECCION002 (Unidad de Salud Mental Infantil de DIRECCION000 ), que variaba según las áreas (a los dos años tenía edad de desarrollo de 18 meses en el área motora, 12 meses en el de comunicación, y 23 meses en el área cognitiva, siendo la edad de desarrollo total 17 meses). Por ello había sido remitido a centro de atención temprana, que recomendó dos sesiones semanales de terapia en dicho centro en julio de 2018.

No se acreditan hechos indicativos de que el padre pueda obstaculizar que el hijo acuda a dichas terapias o no pueda o no quiera seguir las recomendaciones que puedan hacerse por los profesionales a los progenitores respecto a las pautas a seguir con el menor.

Por todo ello, la Sala estima que no se ha producido una alteración de circunstancias significativa con relación a las cuestiones referidas y procede rechazar el recurso de apelación, con confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, se acredita, a través de la información suministrada por el Punto Neutro Judicial, que la progenitora se encuentra en situación de desempleo y percibe subsidio en cuantía de 430 euros mensuales. El progenitor, por su parte, trabaja en un taller mecánico de reparación de automóviles, a media jornada y percibiendo un salario en nómina de 665 euros mensuales, derivado de la prestación de servicios a tiempo parcial (media jornada). El contrato a tiempo parcial que aportó no acredita que el demandante no preste servicios para otros empleadores también a tiempo parcial y tenga otros ingresos, por lo no puede tenerse por probado que el demandante solo realice trabajo a tiempo parcial (20 horas semanales) y, además, es joven y está capacitado laboralmente (es mecánico de automóviles) y tiene experiencia laboral, debiendo poner el máximo empeño en conseguir nueva ocupación a tiempo completo o completar la jornada, lo que no le resultará difícil según lo dicho, resultando improcedente fijar una cuantía de la pensión de alimentos que no cubra al denominado mínimo vital, debiendo rechazarse la impugnación.



QUINTO.- En materia de costas procesales, atendiendo a la especialidad de la materia, no procede imponerlas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Consuelo y la impugnación formulada por la representación de D. Maximiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 en fecha 2 de noviembre de 2018, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 34/2018, y confirmar lo dispuesto en la misma, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.