Sentencia CIVIL Nº 517/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 288/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120198173483
Recurso de apelación 288/2020 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 644/2019
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide
Abogado/a: Oscar Amills Eras
Parte recurrida: Rosario , Cosme
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre
SENTENCIA Nº 517/2020
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/as:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 15 de julio de 2020
Ponente: Albert Guilanyà i Foix

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 644/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. contra la Sentencia de fecha 14/01/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Rosario y Cosme .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de DOÑA Rosario y DON Cosme ; contra CAIXABANK S.A., y en consecuencia: 1.- DECLARO el carácter abusivo y consecuente NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA, RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, eliminándola de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; y, en tanto que efecto inherente de la nulidad, condeno a CAIXABANK, S.A. al pago de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS -355,79€-, más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de su abono hasta su efectiva devolución.

2.- DECLARO el carácter abusivo y consecuente NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA eliminándola de la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, teniéndolas por no puestas manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas.[...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace solamente alegando la prescripción de la acción de resarcimiento derivada de la declaración de nulidad de la clausula de gastos, pues entiende que se trata de dos acciones sometidas a regímenes distintos, pues mientras que la primera seria imprescriptible la segunda no.

La parte actora solicita con carácter previo, y en su escrito de oposición al recurso de apelación la suspensión por prejudicialidad al haberse planteado cuestión ante el TJUE en relación con la prescripción de la acción y que afecta al fondo del asunto, al tiempo que se opone al recurso solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.,

SEGUNDO.- El único de los motivos de recurso es el referido a la prescripción de la acción de resarcimiento al entender el apelante que aun cuando pueda considerarse que la acción de nulidad de la cláusula es imprescriptible, la de la reclamación de cantidad por los gastos pagados no lo es. Pues bien, primero y en relación con la suspensión por prejudicialidad, no procede la misma ya que no existe ningún precepto legal que obligue a ello, más allá del que obliga a aquel que la ha planteado, según el propio Tratado Fundacional de la Unión Europea, como así lo hemos sostenido en múltiples resoluciones de esta Sala. Efectivamente así por ejemplo hemos dicho que hay que recordar que la pendencia en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de una sentencia en relación al planteamiento de una cuestión prejudicial no suspende los procedimientos que se hallen en trámite si en aquellos no se ha presentado también cuestión prejudicial. No es de aplicación, ni siquiera por analogía, el art. 43 de la LEC que regula la figura de la prejudicialidad civil. En un supuesto específicamente referido a la suspensión del procedimiento hasta la resolución de una cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la STS de 20 de septiembre de 2011 (nº 639/2011) señala que: '[...] e l artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto'. En similares términos se pronuncia la STS de 13 de junio de 2011 (nº 382/2011) al señalar que:'[...] Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 (se refiere al punto 25 de la Nota del Tribunal de la Unión de 11 junio 2005, sustituida por la de 5 de diciembre de 2009) el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie, pero ciñe su eficacia al pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...', y concluye que '... Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el motivo debe ser rechazado'.

Entrando pues en el análisis de la prescripción de la acción, el motivo no puede ser admitido. Hay que recordar que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno, con arreglo al art. 83 TRLGDCU (antiguo art. 10.bis.2 LGDCU) y al art. 8 LCGC, pudiendo subsistir en este caso el contrato, pero con la declaración de nulidad de las cláusulas mencionadas, lo que implicará la falta de aplicación de estas, sin que sea posible su moderación.

Como hemos venido considerando en esta Sala, conforme a los preceptos indicados, las cláusulas que se consideran nulas por abusivas lo serán de pleno derecho, y no simplemente anulables, de modo que no es de aplicación ningún plazo de caducidad (el del art. 1301 CCivil, en concreto), estimando la jurisprudencia desde antiguo que la nulidad radical o de pleno derecho tiene un carácter imprescriptible. Así lo recordaba ya la STS nº 470 de 19 de mayo de 1995, rec. 660/1992: 'la acción de nulidad de pleno derecho o de inexistencia de los actos jurídicos es imprescriptible, de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que, según la sentencia de 14 de noviembre de 1991 y otras, la limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código civil viene referida a las acciones de anulabilidad, pero no a las de nulidad radical o inexistencia, como es el caso ahora debatido'.

La apelante plantea en su recurso la posible prescripción de esta acción de reclamación al haber transcurrido el plazo de prescripción general de 10 años ( art. 121-20 CCCat) desde que se efectuó el pago de dichos gastos por los demandantes y estar el contrato agotado. A tal respecto, debemos considerar que mientras no se declara la nulidad de la cláusula gastos no es posible la reclamación de las sumas satisfechas indebidamente por la aplicación de dicha cláusula nula, de modo que no cabe apreciar ningún retardo malicioso en dicha reclamación ni la prescripción de esta, conforme la doctrina de la actio nata, (recogida en el art. 1969 CCivil y en el art. 121-23. 1 CCCat), que determina el inicio del cómputo de prescripción en el momento en que la pretensión es ejercitable.

Como dijimos en nuestra Sentencia nº 247 de 16 de mayo de 2019 (rec.v351/2018): 'Olvida la recurrente que los prestatarios no han podido ejercitar la acción de reembolso o reintegro de las cantidades que pagaron por gastos notariales, registrales, de gestoría e impuestos hasta que ha sido declarada la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual no ha sucedido hasta este procedimiento.

Hasta su declaración de nulidad nada podían reclamar los prestatarios precisamente por los propios efectos de la citada disposición contractual, de forma que el plazo de prescripción para poder reclamar su reintegro, que constituye una acción personal, no puede empezar a contar hasta que se produce su declaración de nulidad pues es cuando nace para el acreedor la posibilidad de ejercitar la acción en virtud del principio de la 'actio nata' ( art. 1969 del C.c.).

Como dice la STS de 22-5-08 , citada por la de 25-3-09: 'nuestro Código Civil, superando la teoría de la 'actio nata', afirmativa para ser posible la prescripción, de que la acción hubiera nacido, dejando sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, afecta, a través de la normativa del artículo 1969 de dicho Código , la teoría de la realización, sosteniéndose del nacimiento de la acción cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo al que pudiere ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, según tiene reconocido este Tribunal en Sentencias de 26 de noviembre de 1943 , 29 de enero de 1952 y 25 de enero de 1962 , reiterando criterio ya sostenido en otras precedentes, porque, como se proclama en la última de las relacionadas resoluciones, si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977).

Análoga la Sentencia de 29 de enero de 1982.

Asimismo, en el caso concreto de la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir las cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las SSTS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018), y en las recientes nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017, rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017, respectivamente), estas últimas indican en su Fundamento de Derecho Cuarto: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato.

Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.' Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016: '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.'

TERCERO.- La desestimación del recurso determina que proceda imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues este es el criterio que esta sala ha venido siguiente desde siempre en materia de prescripción de la acción.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Jené contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2020 del juzgado de primera instancia numero 6 de Lleida que CONFIRMAMOS y con imposición a la parte apelante del pago de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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