Sentencia CIVIL Nº 517/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 758/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2013/0002163
Recurso de Apelación 758/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 138/2018
APELANTES: Dña. Flor
Dña. Gabriela
PROCURADORA: Dña. MARTA BARTOLOMÉ DOBARRO
APELADO: D. Miguel
PROCURADOR: D. JUAN PEDRO MARCOS MORENO
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 29 de junio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas bajo el nº 138/2018, ante el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelantes, doña Flor y doña Gabriela , representadas por la Procuradora doña Marta Bartolomé
Dobarro.
De otra, como apelado, don Miguel , representado por el Procurador don Juan Pedro Marcos Moreno.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de diciembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 161/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Alicia Orihuela Velasco, en nombre y representación de Don Miguel frente a Doña Gabriela y Doña Flor sobre modificación de las medidas acordadas en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 238/13 de este Juzgado, debo acordar y acuerdo: 1.- Declarar la extinción de la pensión alimenticia establecida en su día a favor de Dña. Flor .

2.- Declarar la extinción de la pensión compensatoria establecida en su día a favor de Dña. Gabriela .

3.- Mantener el resto de medidas acordadas en la Sentencia de divorcio.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LECn.) El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn) Y de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/09 de 3 de noviembre del 2009 para recurrir deberá constituir depósito de 50 euros mediante ingreso en la Cuenta 2485 0000 33 0138 18 especificando el Código y tipo de recurso, debiendo acreditar al interponerse el recurso haber constituido el depósito mediante la presentación del resguardo de orden de ingreso Así lo acuerda, manda y firma Dña. Maria Jose Gonzalez Ovejero, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 y su partido judicial. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Flor y doña Gabriela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Miguel , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 25 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Gabriela , y doña Flor , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 18 de diciembre de 2018, que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas y da lugar a la extinción de la pensión compensatoria, manteniendo el resto de medidas acordadas en la sentencia de divorcio, sin hacer especial imposición de las costas procesales.

En el recurso de apelación se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, vulneración de los artículos 97, 100 y 101 CC. Termina con la súplica de que estimando el recurso, se declare mantener la pensión compensatoria respecto de doña Gabriela , por importe de 350€ mensuales por inexistencia de cambio de circunstancias.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida, manteniendo los pronunciamientos que contiene la misma.



SEGUNDO.- Motivo del recurso, por error en la valoración de la prueba.

Se insiste por la parte recurrente en que en la sentencia no se acredita que concurra ninguna de las causas legales para su extinción, por existir un error en la valoración de la prueba, que se concreta en lo pactado en el convenio regulador; que no se precisa si los ingresos del esposo al tiempo del convenio de 1.700€ eran brutos o netos; que la mera fluctuación de un 11% no puede modificar una pensión compensatoria vitalicia; que la Sra. Gabriela solo percibe una cantidad de 500€ mensuales, como al tiempo del divorcio pues trabaja en la misma empresa con el mismo contrato y horas como fija discontinua.

Partimos de lo acordado por las partes en el convenio regulador aprobado en la sentencia, donde tras valorar los requisitos exigidos, estipularon una pensión compensatoria de 350€ mensuales, que en ningún caso tendría una duración de menos de diez años, que concluye en marzo de 2023, para pasar en ese momento a percibir 300€ mensuales, por tanto con un carácter vitalicio, porque se mantenía, incluso aunque llegara a ser beneficiaria de una pensión de incapacidad permanente, extremo que no se discute.

Por tanto en la presente demanda de modificación de medidas solicitando la extinción de la pensión compensatoria se han de comparar las circunstancias existentes al tiempo de la anterior sentencia de divorcio con las actuales, para tras su ponderación, concluir si concurren o no una causa de extinción, limitadas a las recogidas en el art. 101 CC la extinción de la causa que lo motivó, o por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente por otra persona Se alega que la parte actora del procedimiento y obligada al pago de la pensión compensatoria, a quien le corresponde la carga de la prueba a tenor de lo dispuesto en el art. 217 LEC, lo que no puede compartirse ya que si bien no se aporta declaración del IRPF o certificado de empresa, figura abundante prueba documental relativa al documento de finiquito y liquidación de la empresa RCD de 10-12- 2013, por importe de 2.129,99€ (consta la paga extra de navidad de 1.429€), la situación laboral, en la que consta que trabajo en RCD del 12-1-2012 a 11-12-2013, siendo la base de cotización de 1.172,96€ excepto diciembre que fue de 2.271,65€; pasando a percibir después prestación por desempleo desde el 27-12-2013 29-11-2014, por importe de 777€ y posterior subsidio de 426€; figura con un contrato de trabajo eventual en 2017 en Fomento de Construcciones y Contratas de dos meses, de 1-10 a 29-12 de 2017, y posterior de 30-12-2017 a 8-1-2018, y el finiquito de 9-1-2018 es por importe de 284,26€; las nóminas de septiembre del 2017 a enero de 2018, figuran ingresos entre 488€ y 1.122€; en el año 2017 percibiendo unas retribuciones totales de 32.009,68€, con unas retenciones de 5.518,65€ y gastos deducibles de 1.995€, como consta en el procedimiento de ejecución por la información de la Agencia Tributaria. La Sra. Gabriela aporta el informe de vida laboral donde consta que desde el año 2011 figuraba de alta en DIRECCION001 , y según las nóminas entre 9/2017 y 10/2018, con ingresos medios sobre los 500€ causando baja el 24-6-2018; y de alta desde el 16-8-2018 consta trabajando en DIRECCION002 , con nómina de un neto de 1096,48€ en el mes de septiembre de 2018.

Valorada la prueba obrante se ha de concluir por esta Sala que estima que ha cesado la causa por la que se fijó la pensión compensatoria en el año 2013, ya que ciertamente la Sra. Gabriela ha mejorado en su situación económica, percibiendo el doble de sus ingresos, mientras que el Sr. Miguel , no solo ha visto empeoradas sus circunstancias, y situación económica, disminuyendo sus ingresos, como se ha reflejado anteriormente, sino también las circunstancias laborales, acreditándose que se han alternado situaciones de prestación por desempleo, subsidio por desempleo, contratos laborales temporales, o por finalización de obra, lo que conlleva ciclos irregulares en sus ingresos; sin que las alegaciones de la parte hayan desvirtuado la prueba acreditada.

En consecuencia procede confirmar la sentencia impugnada.

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso.

Las normas legales que regulan la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación o divorcio, en concreto de la pensión compensatoria, son las siguientes: El artículo 90.3 del Código Civil, tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando 'así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'. El artículo 91 último párrafo dispone que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

El art. 101 CC dispone en su apartado primero: ' El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente por otra persona.' El art. 100 del CC dispone: ' Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La parte recurrente insiste en que se han vulnerado los arts. 97, 100, 101 pues no se cumple ningún requisito de los mismos que pueden dar lugar a la extinción total de la pensión compensatoria. Añadiendo que no ha contraído nuevo matrimonio ni convive maritalmente.

El motivo debe decaer, no existe ninguna vulneración del art. 97 CC que regula los elementos y circunstancias que han de concurrir para que se constituya el derecho a la pensión compensatoria. La parte actora en ningún momento ha fundamentado la solicitud de extinción de la pensión compensatoria en los motivos alegados en segundo o tercer lugar del art. 101 CC sino de la primera causa, ' El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó', y el art.100del mismo código, cuando se puede dar lugar a la modificación de la pensión, por 'alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'. Ambas alteraciones se ha analizado en el anterior fundamento, concluyéndose tanto en la sentencia impugnada como por esta Sala al corroborar que no existe ningún error en la valoración de la prueba, y por tanto se considera valorada toda la prueba que ha cesado la causa que motivó establecer pensión compensatoria a la esposa, por el desequilibrio existente entonces al dictado de la sentencia de divorcio, respecto del esposo y en la situación anterior en el matrimonio. La diferencia existente actual en los ingresos y trabajos de una y otra parte no se puede confundir con una situación tangencial ni accesoria, sino que viene siendo permanente en los últimos años, que permite proyectarse en el tiempo dejando de existir el desequilibrio que justifica la fijación de una pensión compensatoria; y permite comprobar la posición de inferioridad económica del obligado al pago de la pensión compensatoria, y la mejora en la situación también económica de la receptora de la pensión, por lo que valoradas, lo que evidencia que ha se extinguido la causa que lo motivó por lo que debe de cesar la obligación de abonar la pensión compensatoria a doña Gabriela .

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO. - Costas Desestimándose el recurso formulado por la representación de doña Gabriela , procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Gabriela , y doña Flor , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 138/2018, entre dichas litigantes y don Miguel , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido en los presentes autos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0758 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe