Sentencia CIVIL Nº 517/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 836/2019 de 11 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0809642120178143010

Recurso de apelación 836/2019 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1357/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012083619

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012083619

Parte recurrente/Solicitante: Alicia

Procurador/a: Laura Lopez Tornero

Abogado/a: ANA MARIA FERRER GUITART

Parte recurrida: Gerardo

Procurador/a: Ana Mª Roca Vila

Abogado/a: FRANCISCO PINTADO BARBA

SENTENCIA Nº 517/2021

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño Asuncion Claret Castany

Carles Vila i Cruells

Barcelona, 11 de noviembre de 2021

Ponente: Asunción Claret Castany

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 9 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1357/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Laura Lopez Tornero, en nombre y representación de Alicia contra Sentencia - 30/06/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ana Mª Roca Vila, en nombre y representación de Gerardo.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO integramente la demanda formulada por D. Gerardo, representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Ana María Roca Vila, frente a Dña. Alicia; y, en consecuencia, CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de VEINTIUN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (21.544,95 euros), más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/11/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO.D. Gerardo en su condición de contratista bajo la marca comercial REFORMAT, formuló demanda de juicio ordinario contra la comitente Dña. Alicia, en reclamación de cantidad por la suma pendiente de abonar tras la realización de una serie de trabajos de reforma y construcción a desarrollar en la vivienda de su propiedad sita en Caldas de Montbuí, CALLE000 nº NUM000, a tenor de los presupuestos de fecha 4 de octubre de 2015, 24 de octubre de 2015 y 7 de diciembre de 2015, siendo que tras las desavenencias producidas a partir del mes de enero de 2016 por modificaciones de la obra por la propiedad respecto a los presupuestos iniciales y traslado de quejas, estos hechos motivaron que la demandada de forma injustificada y sin devolver el material de obra expulsara de facto a la contratista el 24 de febrero de 2016, lo que motivo una serie de cruce de burofaxes, y se intentara llegar a un acuerdo a través de los peritos que las partes designaron, acuerdo que resultó inútil, reclamando el importe de los trabajos realizados pendientes de abonar, que asciende a la suma de 21.544,95€ a tenor del dictamen pericial de D. Jose Luis.

La demandada Dña. Alicia se opuso a la reclamación argumentando, en síntesis, falta de legitimación pasiva ad causam, y la exceptio non rite adimpleti contractus ,tras relatar las desavenencias que surgieron en el transcurso de las obras, no reconoció como adeudada la suma reclamada de contrario, remitiéndose a tal efecto al dictamen a presentar por su perito Sr. Luis Pablo, que fue quien visitó la obra junto al otro perito cuando se finalizó la relación entre las partes, si bien niega fuera expulsada la contratista de la obra de forma arbitraria, y opuso la compensación de crédito, por la suma aproximada de 2000e, en cuanto a las deficiencias de ejecución de la obra en los términos que son de ver en autos, negando la suma reclamada por cuanto se pactaron presupuestos cerrados y concretos, parte de los trabajos no han sido correctamente ejecutados , y discrepando de la valoración de los trabajos que se hacen por el perito Sr. Jose Luis, remitiéndose al informe a emitir por el perito Sr. Luis Pablo, si bien de la valoración que se hizo por el perito en su día tras visitar la obra junto al perito contrario, el importe de las obras pendiente de abono a favor de la actora asciende en una primera aproximación a la suma de 2.187,45€, suma remitida por giro postal el 31-10-27 a la contraria, y ello sin perjuicio de lo que resulte de la pericial que se emita.

Dado el traslado de la compensación formulada al actor este presentó escrito en el que oponía en síntesis crédito no compensable al no cuantificar la actora las partidas deficientes en su demanda a la espera del informe pericial a aportar, en los términos de autos.

La sentencia de instancia estimó en su integridad la demanda tras desestimar la falta de legitimación y tras la valoración de las dos periciales practicadas por las partes y testificales da mayor preeminencia a la pericial del actor frente a la de la demandada, a la que condena a pagar la suma reclamada en la demanda e intereses del art. 576LEC desde la fecha de la sentencia.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada. Se basa, en síntesis, en la errónea valoración de la prueba al discrepar del raciocinio de la Juez a la hora de valorar las periciales practicadas, de la que resulta que la pericial del Sr. Luis Pablo debe ser preferida a la del Sr. Jose Luis, al igual que las partidas defectuosas, y en cuanto al IVA aplica el perito de la contraria da por bueno aplicar el 21% para la factura de extras y de material cuando debe ser del 10%; y en todo caso de desestimarse el recurso no se haga expresa imposición de las costas dado el pago de la suma fijada en su pericial al actor antes del emplazamiento.

La parte apelada se opone al recurso de apelación en los términos de autos.

SEGUNDO.El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia 1284/2006, de 20 de diciembre ha señalado: '... La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003, aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000, etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003, etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100CC ....'.

TERCERO.Partiendo de lo anterior y centrándonos en el ámbito del recurso de apelación y la valoración de la prueba que se combate en la forma hecha por el juez a quo, la STS de 16 de noviembre de 2016, con cita de la de 22 de abril del mismo año, señaló que '(E)l recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio)'.

En la STC núm. 212/2000, de 18 de septiembre se indica que '[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)'.

Debemos señalar al respecto que la prueba pericial no es una prueba tasada, debiendo estar a lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC, lo que implica que debe ser apreciada por parte del Juez o Tribunal, según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo se establece en dicho artículo, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial.Así se pronuncia la STS de 19 de diciembre de 2008, cuando afirma que dicha prueba tiene que ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se permita la impugnación casacional ' a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia '.

De igual modo, ante la existencia de varios informes, el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación. En este sentido, la STS de 28 de mayo de 2012, señala que: ' la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada'.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado ( SSTS 471/2018, de 19 de julio, Roj: STS 2848/2018 , recurso 3663/2015 , entre otras).

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1 de junio de 2011, Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008).

Cuando se practican varias pruebas periciales el tribunal puede, en uso de la sana crítica, atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran ( SSTS 14 de octubre de 2010, Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006).

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( SSTS 471/2018, de 19 de julio, STS 2848/2018, recurso 3663/2015 entre otras).

Pues bien, en este caso, realizando este Tribunal un reexamen de la prueba practicada en las actuaciones de modo conjunto y racional no se comparte el criterio del juez a quo de estar o dar mayor prevalencia al dictamen del perito de la actora Sr. Jose Luis debiendo ser preferido el del perito de la demandada Sr. Luis Pablo a la hora de valorar el importe de las obras ejecutadas pendientes de liquidar a la fecha en que se operó la resolución/o abandono/o cese de las obras el 24 de febrero de 2016 por las desavenencias surgidas interpartes, resolución en todo caso en el que ambas partes se hallan de acuerdo.

Y ello en atención a la jurisprudencia señalada valorando las periciales con arreglo a la sana critica, dadas las explicaciones del todo punto detalladas y pormenorizadas expuestas en el acto de ratificación y a tenor del propio dictamen del perito Luis Pablo, por lo que se dirá a continuación. Sin desconocer que el dictamen pericial del Sr. Luis Pablo se realiza o confecciona en el mes de noviembre de 2018, no habiéndose acompañado junto al escrito de contestación a la demanda de enero de 2018 por no ser posible por el perito su confección, cuando resulta que las visitas a la finca de autos se hicieron por los dos peritos de autos en el mes de abril /mayo de 2016, no es menos cierto que como explicó el perito Luis Pablo en el acto de ratificación todos los cuadros que incluye en su dictamen a fin de proceder a la liquidación de la obra cuando los trabajos de ejecución de la contratista se paralizan en el mes de febrero de 2016 se confeccionaron y realizaron tras la visitas a la obra en el mes de abril de 2016. El método de trabajo o metodología empleada en el dictamen del perito Sr. Luis Pablo es mas detallado y pormenorizado que el del perito Sr. Jose Luis: partiendo de los tres presupuestos conformados por las partes de fechas 24 de octubre de 2015, 4 de octubre de 2015 y 7 de diciembre de 2015, de la factura NUM001 en concepto de obras realizadas fuera de presupuesto de 6 de marzo de 2016 y la factura NUM002 en concepto de material en obra en fecha 24 de febrero de 2016, el perito confecciona los cuadros desglosando partida por partida siguiendo el orden de los presupuestos/facturas y con el importe según dichos documentos; a continuación añade tres columnas en la que se detalla si la partida está ejecutada, no está ejecutada o lo está parcialmente; a continuación se añaden tres columnas mas en las que se valoran las partidas no ejecutadas, las partidas ejecutadas y las deficientes; al final del cuadro se realiza el sumatorio de cada una de las columnas; tras los cuadros se procede a comentar cada una de las partidas por capítulos y desglose. Las explicaciones en el acto del juicio resultan del todo punto esclarecedoras, completas y coherentes desde el punto de vista técnico. El peritaje del Sr. Jose Luis no sigue esta metodología y además no recoge todas las partidas a tenor de la documentación. El perito reconoció en el acto de interrogatorio que el informe de Luis Pablo era muy completo, que era un informe hecho por un buen técnico, y cuando fue preguntado sobre si el peritaje del Sr. Luis Pablo se había limitado a reseguir el suyo, como decía, como se explicaba que no había examinado ni valorado todas las partidas que constaban en los presupuestos que sí recogía el informe del Sr. Luis Pablo en su dictamen, reconociendo que pudo ser un olvido que achacaba al poco tiempo que tuvo para la comprobación y toma de datos en sus dos visitas, sin que le dejaran realizar una tercera visita a la obra tras la confección de su dictamen para repasarlo in situ, si bien reconoció también que tuvo los presupuestos y facturas a su disposición, al igual que el otro perito, y que inclusive en la segunda visita comparecieron el paleta y electricista del contratista a fin de despejar dudas. Así cuando fue preguntado reconoció que se podía ser un olvido examinar partidas como el desmontar y colocar gafas de los porticones, de las ventanas del baño suite, evacuar runas, eliminar zócalo planta primera....Reconoció también que si bien utilizó como valoración los precios del Boletín Económico de la Construcción del año 2016 porque era una obra privada era igual de valido el empleado de contrario por Luis Pablo , el ITEC del año 2016, si bien te podías dejar de aplicar porcentajes. No resultaron convincentes a tenor de las explicaciones dadas por el perito Luis Pablo tanto en el acto del interrogatorio con en el desarrollo de su dictamen desde el punto de vista técnico las explicaciones que dio el perito Jose Luis sobre las partidas tales como: en cuanto al presupuesto de 24-10-15, la partida 1.11 sobre el transporte de las runas a vertedero. La partida 2.5,el incluir en la medición del suelo de la Planta Baja el del baño entero cuando como explicó el perito Luis Pablo había otra partida especial que lo incluía, y además la medición la hicieron con el sistema métrico, afirmando el perito Jose Luis que había utilizado para la medición la técnica del 'buit per ple' la cual consistía en medir y si no superaba el 2m2 se contaba entero, si eran 4m2 se contaba el 50% y si era superior se descontaba la superficie. Tampoco sobre la partida 2.8 'Revestimiento escalera exterior de 12 peldaños. Incluido formación tabicón' tabicón de la escalera que el perito del actor llega a afirmar que debió ser un problema de lenguaje pues el mismo se refería no al tabique sino al faldón o delantal de la escalera, por el contrario, las explicaciones del perito Luis Pablo resultaron mas convincentes desde el punto de vista técnico. Igual ocurre con el tema de la partida 2.13 relativa al 'Lijado y pintado con pintura anti óxido la estructura metálica y rehacer el canto con GEOLITE 40' en la que el perito Luis Pablo dijo en el acto del juicio que la estructura metálica era solo la del canto no la de la barandilla, a pesar de la conjunción 'y' y que la barandilla era de metal resultando mas convincentes las explicaciones del perito Luis Pablo. También la partida 6 relativa a la instalación eléctrica afirmó el perito Jose Luis que la partida estaba toda ejecutada descontando solo unidades de interruptores y parte del cableado de antena TV cuando resulta no solo a tenor del perito Luis Pablo sino muy especialmente del testigo Sr. Sixto ,autónomo contratado por el actor para la partida de electricidad que fue llamado en la segunda visita, que solo realizó la parte del cableado esto es que se finalizó el cableado, pero que faltaba el cuadro general, los interruptores generales, los magneto térmicos, lo que impedía obtener los boletines oficiales, que en la rampa exterior estaban pasados los cables pero no acabado, no habiendo realizado en la valla exterior el corrugado , cableado y conexiones para llegar a la puerta.. En cuanto al tema de la calefacción, partida 7.1 resultaron mas convincentes las explicaciones del perito Luis Pablo puestas en relación con su dictamen en cuanto no solo faltaba la colocación del radiador cocina sino la falta de colocación de los tubos del circuito de agua empotrado en el suelo. En cuanto a la colocación de los leds como explicó el perito Luis Pablo son las luminarias y por mucha insistencia que hizo el perito Jose Luis de las fotografías acompañadas no se observan las mismas sino la previa instalación del cableado para su posterior colocación. Lo mismo ocurre con la partida de 'Cristalero' en el que el perito Jose Luis da por colocados las dos primeras partidas 8.1 y 8.2. No se menciona en el dictamen de Jose Luis la partida de 'Servicios' contemplada en el presupuesto. En relación al presupuesto de 4 de octubre de 2015 no resultan convincentes las valoraciones que se hacen ni explicaciones en relación a la formación de la escalera, la partida 1.3 que no es mencionada en su informe cuando el perito reconoce que la partida 1.2 de abrir hueco escalera esta hecha solo en parte. Se constata que hay un error aritmético en la pericial del Sr. Jose Luis en cuanto a la partida de suelo de hormigón y acabados en los términos que constan en el dictamen de Luis Pablo.. En cuanto al presupuesto de 7-12-15 sobre la partida de chimenea tampoco resulta convincente la valoración que se hace de la partida en cuanto a la rebaja vistas las explicaciones del perito Luis Pablo en cuanto no está realizada la obra para la colocación salvo el suministro.

Finalmente destacar el tema del IVA que se aplica por el perito Jose Luis a tenor de los presupuestos y facturas diferenciando aplicar un 10% en unos pero en lo relativo al presupuesto extras de 7 de diciembre de 2015 y factura de 6 de marzo de 2016 de material en obra a fecha 24 de febrero el 21% no resultaron en modo alguno convincentes sus explicaciones a diferencia del perito Luis Pablo, cuando además hay la factura de 6 de marzo de 2016 sobre obras fuera presupuesto en que se aplica el 10% y no el 21% y todo se trata de obra de reforma de una vivienda unifamiliar.

Por todo lo expuesto y apreciando las periciales practicadas en los autos con arreglo a la sana critica es por lo que concluimos que debe ser preferido el dictamen del perito Luis Pablo al resultar mas detalladas, pormenorizadas y razonadas sus conclusiones desde el punto técnico pericial y por ello cuantificar el valor de las partidas ejecutadas en obra por la contratista a fecha 24 der febrero de 2016 en la suma de 45.840,53€.

CUARTO.En cuanto a las deficiencias o partidas defectuosas a compensar no puede ser acogido el recurso en dicho extremo.

No solo por cuanto no fueron detalladas todas y cada una de las partidas defectuosas en la contestación a la demanda de fecha 4 de enero de 2018, cuando la contratista marchó de la obra en el mes de febrero de 2016, lo que genera una indefensión a la contraria a fin de poder contestar a la excepción de compensación, al desconocer hasta la presentación a posteriori a que defectos o partidas defectuosas se refería. Además, visto el detalle que se hace de las partidas en el dictamen pericial del Sr. Luis Pablo, dictamen que no fue incorporado junto al escrito rector sino antes de la A.P, y la descripción de las mismas a tenor del hecho séptimo puesto en relación con el cuarto apartado f) del escrito, resulta que no se recogen todas las que detalla el perito, y la que se refiere a la incorrecta ejecución del bajante no se recoge en el dictamen de Luis Pablo; y además cuantificándose de modo aproximado en la suma de 2000€ en la contestación a la espera de la aportación de la pericial. Pero además resulta justificado un hecho trascendental, como reconoció el propio perito Luis Pablo además de las dos visitas a la vivienda en el año 2016 volvió a visitar la misma en el año 2018 cuando las obras ya se habían ejecutado y terminado y resulta que la demandada si como dice en su contestación tuvo que contratar otros industriales para finalizar las obras y reparar las deficiencias, no ha aportado ni justificado en los autos el precio que pagó por dichos trabajos de reparación en su caso, sin que tampoco del bloque documental noveno resulte que trabajos fueron de reparación de partidas defectuosas sin que ninguno de los documentos de dicho bloque además se refiera al tema de la humedad parcial en el recibidor por capilaridad , resultando que la pericial es un presupuesto de valoración, a falta de la prueba de su importe por los industriales contratados para finalizar las obras.

Por todo ello procede mantener la desestimación.

En atención a lo expuesto la suma a abonar por la demandada al actor partiendo de la valoración de las partidas ejecutadas en la obra a tenor de la pericial del Sr. Luis Pablo, 45.840,53€, tras restar el importe pagado por la propiedad, 42.029€, asciende a la suma de 3.811,53€. Todo ello sin perjuicio de la consignación efectuada que se deberá tener en cuenta en la fase de ejecución.

Se mantienen los intereses legales del art. 576LEC desde la sentencia de primer grado.

El recurso se estima en parte.

QUINTO.De conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede la devolución de los depósitos para recurrir a las partes apelantes.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de Dña. Alicia, se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 30 de junio de 2019, dictada en los autos n.º 1357/2017, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Granollers, y con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Gerardo contra Dña. Alicia condenamos a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 3.811,53€, más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la sentencia de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas de la instancia; ni tampoco de la presente alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.