Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 132/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1431/2018
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 517
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a cinco de julio de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 132/2021, en los autos de juicio ordinario nº 1431/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, a instancia de don Nicanor,representado por el procurador Sr. Modesto Berbel Rubia y asistido por el letrado Sr. Matías José Delgado García; frente a Bankia, S.A.,representado por la procuradora Sra. Beatriz Carretero Gómez y asistido por el letrado Sr. Samuel Tronchoni Ramos; sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el procurador Sr. Berbel Rubia, en nombre y representación de D. Nicanor CONTRA BANKIA S.A. y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra.'
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado 9 de febrero de 2021 y formado rollo, se señaló por providencia de fecha 17 de febrero de 2021 para votación y fallo el día 1 de julio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.
Fundamentos
PRIMERO.-La cuestión que se discute en el recurso de apelación que plantea don Nicanor se centra en determinar si en él concurre la condición de consumidor al ampliar el préstamo con garantía hipotecaria el 5 de septiembre de 2007 por un total de 108.000 euros, con un tipo mínimo de interés del 5,75% anual y en la novación posterior de 4 de diciembre de 2009 que además de modificar el plazo de amortización, se redujo el tipo mínimo al 4% anual.
En el escrito de demanda se explica que el Sr. Nicanor y su entonces esposa solicitaron un préstamo hipotecario por importe de 105.177 euros para la compra de dos viviendas, una nave y parcela en Huétor Tájar que se formalizó en la escritura de 27 de abril de 2000, donde se pactó un interés remuneratorio fijo del 5,80% anual; este préstamo se amplió en otros 108.000 euros con la escritura de 5 de septiembre de 2007, donde se pactó un fijo inicial del 6,2% y luego variable euribor+1,75, con un mínimo del 5,75%; finalmente se modificó el préstamo con la escritura de 4 de diciembre de 2009 con la finalidad de reducir el tipo mínimo al 4% anual, cancelándose la operación el 19 de diciembre de 2013.
En el escrito de demanda no se explica la finalidad de este segundo préstamo por importe de 108.000 euros y no es cierto que con la escritura de 4 de diciembre de 2009 se reunificaran varios préstamos, pues este documento sólo hace referencia al préstamo concedido el 5 de septiembre de 2007 y su objeto es ampliar el plazo de amortización y reducir el tipo mínimo, pues se mantiene el variable euribor+1,75; y alega que el Sr. Nicanor y su esposa actuaron como consumidores, al comprar un bien para el patrimonio ganancial, sin estar afectado el destino del préstamo a ninguna actividad empresarial profesional de ninguno de los cónyuges prestatarios; explica el Sr. Nicanor trabajaba cuando se produjo la concesión del préstamo para el Servicio Andaluz de la Salud ' Por lo tanto era un trabajador para servicios públicos, no dedicándose profesionalmente a la compra y arriendo de viviendas'.
La sentencia desestima la demanda al llegar a la conclusión que el préstamo concedido con la escritura de 5 de septiembre de 2007 estaba ligado a la actividad económica de los actores que además de ser empleados del SAS, eran titulares de distintas empresas dedicadas a la fisioterapia.
SEGUNDO.-Condición legal de consumidor.
Cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende era de aplicación el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían:
'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.
Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían la cualidad de consumidores quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.
Como explica el TS en la sentencia de 10 de enero de 2018 (recurso: 1670/2015), en relación a la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor:
' No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).
4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre '.
En relación a los contratos de doble finalidad, el TS se ha pronunciado en la sentencia 224/2017, de 5 de abril y en la nº 356/2018, de 13 de junio, en esta última recoge la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor que resume la STJUE de 25 de enero de 2018, C -498/16 (asunto Schrems )y establece las siguientes pautas:
'(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.
Además en la primera de las sentencias mencionadas anteriormente explica el TS:
' 1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.
2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.
Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).'
Para terminar explicando:
'En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.'
TERCERO.-En el caso ahora analizado ante la falta de explicaciones ofrecidas por la parte prestataria tanto en su escrito demanda como ahora en el recurso de apelación sobre el destino del segundo préstamo por importe de 108.000 euros, Bankia acompaña con el escrito de contestación dos informes emitidos por la Oficina bancaria que tramitó los dos préstamos al objeto de valorar la pertinencia de las operaciones.
En el informe elaborado antes de concederles el primer préstamo se hace constar que el matrimonio estaba muy vinculado a la Caja ' tanto a nivel particular como del negocio FISIOTERAPIA CAMPOY, S.L., del que son los socios- propietarios. Ambos son plantilla del S.A.S. ... La sociedad por su parte canaliza todo su movimiento económico financiero con nosotros, siendo cliente activo y pasivo, tiene dos puntos de venta, uno en Loja y otro en Granada capital'. Por tanto, ya en el año 2000 los prestatarios además de ser trabajadores del SAS, eran empresarios, como propietarios de una empresa que desplegaba su actividad en Loja y Granada capital.
Con ocasión del segundo préstamo por importe de 108.000 euros cuyo destino no ha explicado la parte recurrente, en el informe de la operación que elabora la Caja se hace constar que ' Los titulares son profesionales de la sanidad y prestan sus servicios, tanto a nivel particular en las distintas clínicas de fisioterapia que tienen a través de las sociedades FISIOTERAPIA CAMPOY, S.L., Y CENTRO MÉDICO DE LOJA, S.L., con un centro en Granada y otro en Loja; también trabajan para la Universidad de Granada y Hospital Clínico San Cecilio'; y sigue explicando el informe que ' Solicitan esta operación para tener liquidez, pretenden hacer unas reformas e incluir nuevos servicios médicos y fisioterapia (rehabilitación, hidroterapia, rayos X, enfermería, fisioterapia estética, etc.)' .
Estos hechos que se relatan en los informes sólo puede ser conocidos por el Banco por manifestaciones de los prestatarios y se confirma la veracidad de los datos con el documento nº 8 de la demanda, consistente en el Decreto de 25 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada que relaciona los bienes muebles y se incluye como titularidad del matrimonio, el 100% de las participaciones de la mercantil Centro Médico de Loja, S.L.
En consecuencia, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes mencionada, en el caso ahora analizado el destino de la ampliación del préstamo suscrito el 5 de septiembre de 2007 era exclusivamente profesional y al ampliarse el préstamo anterior destinado a la compra de una serie de inmuebles, perdieron la condición de consumidores.
En todo caso, para calificar como consumidor al prestatario que suscribe un contrato de préstamo con fines mixtos, es decir, para satisfacer necesidades personales, pero también actividades comerciales o profesionales, el TS considera adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en el considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.
Criterio que ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria, en concreto, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01) que 'consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginalen comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).Sentencia del TS que termina explicando que en los contratos en los que se ' persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular'.
La sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio, recoge la postura del TJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems) que esquematiza las pautas a seguir para considerar o no como consumidor, en caso de contratos con doble finalidad al decir en el apartado 32 de la sentencia del TJUE: ' Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de queel vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación,considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C 464/01 , EU:C:2005:32 , apartado 39)'.
En consecuencia, si una persona celebra un contrato que parcialmente está relacionada con su actividad profesional y parcialmente es ajeno a ella, sólo es posible considerarle consumidor si el vínculo con su actividad profesional es tan tenue que pueda considerarse marginal e insignificante y en el caso ahora analizado atendiendo a que este contrato de préstamo tenía por objeto tener liquidez las empresas de las que eran titular y hacer reformas en los negocios, llegamos a la conclusión que la finalidad empresarial era la principal respecto a la totalidad de la operación y, en consecuencia, no podemos calificar al prestatario de consumidor, lo que impide aplicar los controles de contenido y trasparencia pretendidos en la demanda.
CUARTO:Ahora en el recurso se alega por vez primera que para el caso de que fuera considerado el prestatario no consumidor, las cláusulas serían nulas por no superar el control de incorporación, conforme a lo establecido en los arts. 5 y 7 de la LCGC.
Alegaciones que no pueden prosperar al ser doctrina constante y reiterada del TS que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia, no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas.
En este sentido la sentencia del TS nº 246/2016 13 de abril ' Como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero , conforme al art. 412LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011, de 18 de julio )'.
En la demanda se ejercitaba distintas acciones de nulidad de las cláusulas de los contratos de préstamo por ser abusivas, con fundamento en el art. 8 LCGC y en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por el carácter de consumidores de los prestatarios, no siendo momento procesal oportuno para modificar la causa de pedir y pretender que se declare la nulidad de las cláusulas por falta de incorporación, cuando, en todo caso, están perfectamente incorporadas en las escrituras.
QUINTO: Al desestimar el recurso, procede la condena al pago de las costas conforme al art. 398 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelaciónpresentado por don Nicanor y confirmamos la sentencia de 4 de diciembre de 2020, dictada en el juicio ordinario nº 1431/2087 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, condenándole al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
