Sentencia Civil Nº 518/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 364/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 364-B/08

SENTENCIA NÚM. 518

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a cuatro de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Leonardo Y PERYPER INMUEBLES S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Olcina Fernández y dirigida por el Letrado D. Jorge Román Pastor, y como apelada la parte demandada D. Luis Carlos Y Dª. Encarna , representada por la Procuradora Sra. López Pastor con la dirección del Letrado D. Damián Lajara Lajara.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 1.307/06, se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador señor Olcina Fernández, en nombre y representación de Peryper inmuebles S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la misma, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 364-B/08 , tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 3 de diciembre de 2008, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora interpuso , en su condición de propietaria del local en planta baja , demanda contra los propietarios del piso 11º, solicitando la condena de estos a reparar la terraza sobre la que ostentan el uso exclusivo a fin de evitar las filtraciones que se vienen produciendo, así como a reparar los daños existentes; en el suplico se pedía asimismo que se diese traslado, "sin la cualidad de demandada" a la Comunidad de Propietarios correspondiente, aclarando a requerimiento del Juzgado que dicha intervención era la prevista en el artículo 14.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los demandados, respecto de esa petición , y con carácter subsidiario a las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y litisconsorcio, solicitaron que se diera traslado a la Comunidad como demandada. También plantearon reconvención contra la indicada Comunidad, que fue inadmitida.

El juzgado, en auto dictado el 18 de Junio de 2007, denegó la intervención de la Comunidad al amparo del artículo 14 al considerar , "sin perjuicio de lo que se resolviera respecto al litisconsorcio pasivo necesario", que no existía previsión legal para esa intervención.

Los demandados plantearon recurso de reposición contra dicho auto, que se resolvió en sentido desestimatorio en el de 24 de Septiembre del mismo año.

La Comunidad de Propietarios se personó mediante presentado el 27 de Julio de 2007, sin la condición de demandada, y el Juzgado terminó desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al considerar que ninguna responsabilidad podría derivarse de los presentes autos para la misma.

La sentencia concluye con la desestimación de la demanda al considerar que, de acuerdo con las pruebas practicadas , los daños existentes exceden de la mera obligación de conservación que tienen aparejada los demandados como usuarios, en virtud del título constitutivo, de esa terraza , a lo que añade que las periciales constatan no ha habido un abandono total de la obligación de mantenimiento y que también concurren daños estructurales.

SEGUNDO.- No comparte la Sala la actuación del Juzgador de instancia en este concreto caso, pues al desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que hubiera permitido la intervención de la Comunidad de Propietarios, se ha visto obligado al desestimar la demanda, que viene justificada por la existencia de daños estructurales cuya reparación sería obligación de la Comunidad de Propietarios de conformidad con el artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En efecto, como esta sección 5ª tiene establecido en varias resoluciones, la obligación de mantenimiento que el régimen de propiedad horizontal atribuye a los propietarios que tienen concedido el uso exclusivo de elementos comunes, y en particular de terrazas que a su vez son cubierta de otro espacio privativo, no se extiende a la reparación de elementos estructurales , pues la reparación de estos viene atribuida por la Ley a la Comunidad de Propietarios.

La solución de este caso podría pasar por la declaración de nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de la audiencia previa a fin de que se permitiera la intervención como demandada de la Comunidad de Propietarios, pero esa solución está expresamente prohibida por el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en el párrafo segundo del número 2 dispone que "En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso", salvo las excepciones que el mismo establece y que no concurren.

Ambos peritos pusieron de manifiesto que las filtraciones que viene padeciendo el local propiedad de los actores tienen su origen no en una falta de mantenimiento, sino en la concurrencia de varios factores, como son los defectos constructivos de origen y el envejecimiento de los materiales de impermeabilización. Así , el perito de los demandados reseña al folio 322 que estos no podían haber realizado ninguna conservación efectiva, más allá de las llevadas a cabo, y que lo procedente es la reposición de elementos, incluyendo picado del forjado para comprobar las posibles lesiones.

Por su parte, el perito de los actores en su ampliación, folio 379, indica que "la terraza durante su tiempo de vida ha sido mantenida por los propietarios mediante sustitución de piezas y rejuntado de grietas , y por eso se determina que se trata de un fallo durante la vida de la cubierta", aconsejando el levantamiento de todo el pavimento, nueva impermeabilización y formación de juntas de dilatación.

Ha de concluirse que a los demandados no les es exigible la ejecución de tales obras que por su entidad y afectación a elementos comunes han de ser llevadas a cabo por la comunidad, como por otra parte consta, por la documentación aportada al acto del juicio, va a acometer en todo el edificio.

Debe indicarse que indudablemente esta Sala hubiera condenado a la Comunidad si se hubiera permitido su intervención en estos autos, ante la existencia de múltiples requerimientos de los actores que sólo han merecido respuesta en el curso de la tramitación de estos autos, pero con los datos existentes no queda más opción que la confirmación de la Sentencia.

TERCERO.- Como el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se remite en cuanto a imposición de costas al 394, ha de aplicarse la excepción que prevé el último inciso del párrafo primero y no hacer declaración respecto a las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alicante de fecha 18 de febrero de 2008 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer declaración respecto a las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.