Sentencia Civil Nº 518/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 296/2008 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOCUARTA

ROLLO Nº 296/2008-G

EJECUCIÓN DE TÍTULOS JUDICIALES NÚM. 111/1989

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 518/2009

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARÍA DEL CARMEN VIDAL MARTÍNEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 111/1989, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Araceli (fallecida), Dª. Gloria , Dª. Silvia y de D. Ceferino , contra Dª. Celsa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA y por la parte ACTORA (vía impugnación) contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de octubre de 2007 (Auto de Aclaración de fecha 11 de diciembre de 2007), por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la oposición formuladas por la representación procesal de Dña. Silvia , D. Ceferino y Dña. Gloria , parte demandante, y por la representación procesal de Dña. Celsa , parte demandada, se aprueban las operaciones divisorias de autos en base al dictamen emitido por el perito judicial Sr. Jeronimo modificado en los extremos que se contienen en el fundamento primero de esta resolución, efectuándose en fase de ejecución de esta sentencia la compensación que pudiera existir entre ambas partes adjudicatarias. Todo ello sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".

Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio de fecha 11 de Diciembre de 2007 es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Se estima la solicitud de aclaración formulada por la parte demandante respecto a la sentencia de 8 de octubre de 2007 dictada en los presentes autos incidentales núm. 111/1989 -D, rectificándose la numeración de los lotes adjudicados que se contiene en la parte final del fundamento jurídico primero de dicha resolución, cuyo tenor literal será el siguiente: "..., se acuerda adjudicar a la demandada el lote nº 2 y a los demandantes el lote nº 1, ...", manteniéndose íntegramente las demás partes de la sentencia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA y la parte ACTORA (vía impugnación) mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

Se aceptan, en parte, los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La parte demandada apela la sentencia dictada por el juzgador de instancia en fecha 8 de octubre de 2007 y la parte actora impugna la misma en lo que no les favorece.

Deviene la presente demanda de la ejecución de la sentencia firme dictada por esta Sección 14ª de fecha 14 de septiembre de 1998 , revocatoria, en parte, de la dictada en Primera Instancia de fecha 30 de abril de 1996.

A solicitud de las partes se incoaron, a tenor de los artículos 782 y ss. de la LEC , las oportunas operaciones de formación de inventario y operaciones particionales, en los que se emitió dictamen por perito-contador, contra cuyo resultado se opusieron las Sras. Silvia Araceli Gloria .

Siguiendo el procedimiento su curso, se emite dictamen por Don. Jeronimo , perito nombrado judicialmente.

El juzgador de instancia estima parcialmente las pretensiones con fundamento en el dictamen emitido por Don. Jeronimo .

SEGUNDO.- El recurso de la Sra. Celsa se contrae, en esencia, al valor del vehículo, que Don. Jeronimo fija en "cero" euros y al valor del usufructo que se determina en 19.091'85 y no está de acuerdo con la valoración de los bienes muebles. No está de acuerdo con la adjudicación de los pisos (página 8 del dictamen), de Galicia y Barcelona.

Las Sras. Silvia Araceli Gloria impugnan la sentencia en relación al pronunciamiento de estimación teórica respecto a los frutos y rentas a la parte libre de usufructo. Impugna el cambio en "bloque" de los lotes adjudicados.

TERCERO.- Antes del examen de las concretas partidas objeto de apelación e impugnación, es preciso adelantar que ha de ser revocada la sentencia en relación al pronunciamiento de derivar a ejecución de sentencia la eventual "compensación" entre la adjudicación de lotes (que se examinará más adelante) conforme a los valores que se fijan en la sentencia.

Ambas partes están contestes en tal extremo, toda vez que nos encontramos ante un procedimiento de ejecución de sentencia firme en la que se resolvió la disolución de la sociedad de gananciales por fallecimiento del esposo de la demandada y la determinación del caudal relicto del causante que quedó determinado, conforme al fallo de la sentencia de instancia, salvo los pronunciamientos de la sentencia dictada en grado de apelación.

Aunque se siguieron los cauces prevenidos en la antigua LEC, del artículo 1063 y ss. (hoy artículos 782 y ss de la LEC ), lo cierto es que no procede derivar el resultado del presente procedimiento a una nueva ejecución de sentencia, no sólo porque daría lugar a una nueva controversia entre los litigantes, sino porque, conforme a la actual LEC, no procede derivar a ejecución de sentencia las cantidades que son determinables, conforme al artículo 219 de la LEC .

Además es preciso, a tenor del largo tiempo en litigio entre las partes, que se alcance una resolución definitiva a sus diferencias.

CUARTO.- En otro orden de cosas también cabe, antes del examen del pleito, recordar a las partes que las sentencias han de ser ejecutadas en sus términos.

En el supuesto de dudas de interpretación del fallo ha de estarse a la literalidad del mismo y al contenido de la resolución, sin que en ejecución de sentencia se efectúen deducciones o interpretaciones ajenas a la finalidad de la resolución. En definitiva, no cabe realizar los cálculos u operaciones a interés de una u otra parte.

Pues bien, en tal sentido la juzgadora de instancia interpreta correctamente el punto 6º del fallo de la sentencia, no compartiéndose el criterio Don. Jeronimo , al distinguir el valor del usufructo del piso de la Calle Verdún, del restante valor del usufructo. Este valor de 196.000 euros es el que se toma como base para determinar el usufructo de todos los bienes de la demandada, no el del piso Verdún, de forma que no procede el 100% que se aplica en el dictamen pericial.

Cabe señalar a la parte demandada que la defensa interpretadora de la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico XIV), no se ajusta a la intencionalidad del juzgador de instancia. Se trata de la justificación del importe de 196.000 ptas., basada en una norma fiscal, pero en ningún caso se expone que esta base de cálculo se fije en un 100 por 100 para el piso de la Calle Verdún.

Así las cosas, la cuestión planteada por las partes en sus respectivos escritos queda resuelta a favor del 37'50 por ciento sobre todos los bienes objeto de usufructo.

También a tales efectos ha de decaer el motivo del recurso de apelación de la demandada solicitando, ex novo, la aplicación del 48% sobre la mitad de la herencia, puesto que el importe de este 37'50 por ciento era pacífico entre las partes salvo (como ya se ha dicho), sobre el piso de la Calle Verdún. En conclusión, la suma de 19.091'35 euros fijada en la sentencia ha de ser confirmada.

QUINTO.- Hechas las anteriores consideraciones, han de examinarse los restantes motivos de apelación, de las partes. Se dejará para resolver en último lugar la determinación de reparto de los lotes, principiándose por el recurso de la parte demandada.

En primer lugar, el valor del coche en 480'80 euros conforme al Programa Prever (folio 250) ha de ser estimado. No se comparte el criterio de la juzgadora de instancia, toda vez que, de las manifestaciones Don. Jeronimo no se puede concluir que tenga valor cero. Oído el mismo, el valor otorgado es el valor de vehículos de cambio o desgüace de manera que no acreditado que el vehículo haya desaparecido de la circulación, ha de presumirse que está en uso, por lo cual tiene el valor mínimo fijado por el perito.

En segundo lugar, la partida de los gastos que son rebajados por la juzgadora de instancia a la cantidad de 8.523'85 es de todo punto correcta. Oído Don. Jeronimo , reconoce que los suministros (contadores + suministros mínimos) no han de ser computados como gastos que graven la propiedad y en el propio acto de la vista efectúa la rebaja, de manera que es totalmente ajustada la cantidad de 8.523'85 euros.

En tercer lugar, sobre la valoración de los muebles de las fincas de la Calle Verdún y Casals Cubero, pretende la demandada que se valoren en un 3% sobre el valor de los inmuebles fijados en la sentencia de instancia. Además sostiene que, de conformidad al artículo 1321 del CC , los muebles de la Calle Verdún son de su propiedad y por tanto no computables en el haber.

Este último inciso del motivo de apelación ha de decaer, conforme a la doctrina de los propios actos. Tampoco ha sido objeto de controversia la inclusión de los muebles del piso de la Calle Verdún. En ninguno de los escritos y aclaraciones efectuados en el acto del juicio se esgrime tal motivo de oposición. Es más, en la sentencia de primera instancia se incluyen los bienes muebles de ambas fincas en el caudal relicto, de manera que tampoco cabe, ahora, la pretensión de titularidad única sobre los mismos.

Respecto al valor determinado en el dictamen por Don. Jeronimo , sobre la base del valor de los inmuebles y conforme al Impuesto Sobre Sucesiones, del que detrae el 3%, la Sala ha de estimar la pretensión de la parte apelante fijándola en un 3% sobre el valor de los pisos dado en la sentencia firme.

Cabe señalar que éstos se deprecian con el tiempo y de la propia sentencia dictada en primera instancia se desprende que la finalidad es fijar los valores del caudal a la fecha de la sentencia, por lo cual determinados los importes de las fincas en aquella sentencia, la misma base ha de regir para los muebles que se contienen en éllas.

Así pues, el valor de los muebles se determina en el 3% sobre 9.800.000 ptas. y 6.000.000 de ptas. respectivamente, lo que importa las sumas de 1.766'90 euros y 1.081'82 euros respectivamente.

En cuarto lugar, y por último, no se produce incongruencia en la sentencia por no pronunciarse sobre la inmatriculación de las fincas identificadas, que son las referidas en el fallo de la sentencia de instancia y objeto de la formación de los lotes, puesto que esta condena ha de hacerse efectiva una vez determinados estos lotes y de no hacerlo será a su costa, a petición de ejecución.

La ejecución de sentencias que contengan distintos pronunciamientos, pueden ser objeto de ejecución separada.

SEXTO.- Entrando en el examen del recurso de la parte actora, atinente a la exclusión de la valoración teórica de los frutos y rentas que hayan podido obtenerse de las fincas, la Sala comparte la resolución recurrida. Cabe indicar, ante todo, el razonamiento de la parte apelante por el cual sostiene que si el valor del "usufructo" es "teórico" en igual sentido ha de ser estimado el valor "teórico" de los frutos y rentas, aunque no se hayan obtenido. En caso contrario, a su entender, tampoco debería computarse el usufructo.

Tal argumento decae, toda vez que el "usufructo" sobre los bienes inmuebles se erige per se, en un valor objetivo a favor del usufructuario (arts. 467 y ss del CC ). El usufructo es un derecho real sobre un bien ajeno que faculta para disponer del mismo.

Por el contrario, los frutos y rentas que el poseedor del bien o el usufructuario, constituyen un "derecho" personal, que le faculta para obtener los frutos naturales, industriales y civiles, pero no de derecho necesario, puesto que el usufructuario dispone a su interés del bien.

En este sentido, el Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de junio de 2007, que se remite a la de 30 de septiembre de 1994 ) establece que no pueden solicitarse los "eventuales" frutos o rentas que se hubieren podido obtener. Añade que, independientemente de la buena o mala fe del poseedor por cualquier título, la falta de prueba de la percepción de rentas no puede ser suplida por la "hipotética o posible" obtención de éstas.

Por todo ello no es preciso abundar en las circunstancias por las cuales Doña Celsa no ha sacado rendimiento de la parte libre de usufructo, puesto que, tal como expresa Don. Jeronimo , no existe prueba alguna que acredite obtención de rentas o frutos.

SÉPTIMO.- Por último procede examinar la formación de los lotes, que la juzgadora estima más adecuado invertir el criterio sentado por Don. Jeronimo . Éste otorga el lote 1 (folio 253) a Doña Celsa , el cual se compone de la finca de Barcelona de la Calle Verdún (finca de mayor precio) y el lote 2 la finca de Barcelona de la Calle Cubero y las fincas de Galicia.

Asciende el primer lote, después de la aclaración del dictamen un total de 178.245'21 euros y el segundo a 149.779'75 euros.

La juzgadora entiende que le corresponde a Doña Celsa el lote 2 por cuanto reside en Galicia y los herederos en Barcelona, por lo que les otorga el lote 1.

Entiende la apelante, Sra. Celsa , que esta distribución lesiona su interés e infringe lo dispuesto en el artículo 1406 del CC , puesto que la vivienda de la Calle Verdún de esta Ciudad le pertenece por ser el domicilio conyugal. Añade que no vive en Galicia sino que pasa temporadas allí, puesto que desde el inicio de la controversia entre los herederos se ha jubilado. Contaba a la fecha del fallecimiento del esposo 57 años y ahora tiene 79.

En la formación de lotes, tal como se establece por la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias entre otras, de 17 de junio de 1980, de 25 de noviembre de 2004 , ó de 7 de noviembre de 2007), conforme al artículo 1061 del CC , ha de ser posible la igualdad de las cosas que se han de adjudicar, cuando ello es posible. Pero si no puede ser así no se quebranta tal principio, pues depende de las circunstancias de cada caso y la naturaleza de lo que se reporta, sin que sea precisa la existencia de una igualdad matemática y absoluta. Añade el más Alto Tribunal que la partición ha de estar presidida por la equidad.

OCTAVO.- Hechas las anteriores consideraciones y antes de entrar en el reparto de los lotes, cuya formación según dictamen Don. Jeronimo la Sala comparte, procede modificar las cantidades que se han establecido en la sentencia y que ambas partes solicitan.

Primero: El activo de la sociedad de gananciales sólo se modifica en cuanto al valor de los bienes muebles que, fijados en total por la suma de 2.848'72 euros (no 7.008'00) arroja, salvo error, la suma de 284.698'94 euros. No ofrece duda el valor del activo privativo del causante, por importe de 26.744'77 euros.

Segundo: La mitad de los bienes y deudas de la sociedad se fija en 142.349'47 euros.

Tercero: El caudal relicto neto queda en la suma de 146.191'02 euros, resultado de no incluir el importe de 36.719'17 (haber), correspondiente a los frutos y rentas y a la modificación de los gastos, que quedan en 8.523'85 euros.

Cuarto: La división por valores será de 142.349'47 euros, más los 19.091'35 euros en que se ha quedado fijado el usufructo a favor de la Sra. Celsa , lo que arroja un total de 161.440'82 euros.

El valor de las Sras. Araceli Gloria Silvia queda en la suma de 142.349'47 euros, a los cuales se han de sumar los restos del caudal que ascienden a un importe de 3.841'55 euros (de 142.349'47 a 146.191'02) lo que arroja un total de 146.191'02 euros, del que se ha de detraer (hecho no controvertido) el valor del usufructo de 19.091'35 euros por lo cual queda a su favor la suma de 127.099'67 euros.

Quinto: Entrando en los valores de los lotes, como ya se ha adelantado, la Sala comparte el criterio distributivo Don. Jeronimo ; sin embargo los valores varían a tenor de lo resuelto en esta alzada.

El lote 1, queda fijado en 176.023'74 euros de manera que Doña Celsa percibe, en exceso, la suma de 14.582'42 euros (176.023'74 - 161.440'82).

El lote 2 se compone de un activo de 149.904'50 euros, de cuya suma se ha de detraer (dictamen pericial) las cantidades de 6.936'60 euros, 611'33 euros, 20.411'57 euros, 8.523'85 euros y 904'40 euros, que asciende en total la suma de 37.387'75 euros, lo que arroja un total de 112.517'25 euros, de suerte que para alcanzar el importe que les corresponde por herencia falta la suma de 14.582'42 euros (127.099'67 - 112.517'25).

Así las cosas, conforme a la doctrina de la distribución de lotes cuando no es posible el idéntico importe, procede la compensación de forma que Doña Celsa deviene obligada a abonar la suma de 14.582'42 euros a los herederos Sres. Silvia Ceferino Araceli Gloria , en dinero, a salvo, que las partes libremente o de mútuo acuerdo, establezcan la compensación en especie.

NOVENO.- En cuanto a la adjudicación de los lotes, la Sala discrepa de la alteración de la sentencia apelada, por lo cual quedará conforme al dictamen, es decir, el lote 1 a favor de Doña Celsa y el lote 2 a favor de los herederos.

La sentencia, firme, dictada en primera instancia (a diferencia de lo prevenido en el artículo 1321 del CC , que como ya se ha dejado resuelto no cabe ahora invocar), deriva la valoración de la adjudicación, conforme al artículo 1406 del CC a determinar en ejecución de sentencia, de manera que ha de prevalecer la citada norma.

El hecho de que Doña Celsa pase largas temporadas en Galicia no modifica que la residencia habitual a todos los efectos sea en la ciudad de Barcelona donde vivía con su esposo, sin que ello vulnere el principio de la igualdad que se establece en el artículo 1061 y ss del CC .

Ahora bien, lo más importante es que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia entre otras de 16 de marzo de 2007) o de las Audiencias (Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 21 de julio de 2005 o de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de abril de 2002 ), aunque la demandada no resida, ahora, de forma "permanente" en esta Ciudad, que viene determinada por el transcurso del largo plazo que las partes vienen litigando, no le exime del derecho sobre la vivienda conyugal. El concepto de "residencia habitual", tal como expone el Tribunal Supremo ha de fijarse al "momento del fallecimiento" del causante, que se produjo el año 1988, por lo cual resulta de todo improcedente no aplicar este derecho a favor de la viuda en razón de que estos últimos cinco años no resida continuamente en Barcelona.

Por último, aunque no tenga igual valor, a los herederos también se les adjudica una vivienda en esta Ciudad, además de los bienes de Galicia, lo que en junto suman la cantidad de 103.344'77 euros, que no resulta desproporcionado respecto al valor de la finca de la Calle Verdún.

Ahora bien, aunque ahora los lotes presentan mayor desigualdad que la obtenida por Don. Jeronimo , como ya se ha adelantado, se ha de compensar mediante el importe dinerario, toda vez que la Sala no puede alterar la distribución efectuada no solo porque se entiende correcta, sino porque tampoco las partes han solicitado que se altere la distribución de los bienes para llegar a los importes que se les reconocen, conforme al artículo 1061 del CC . Así pues, por último, como ya se ha indicado, cuando no es posible una distribución acorde a las sumas que corresponden a cada partícipe procede la compensación en metálico, salvo que las partes alcancen un acuerdo libremente.

DÉCIMO.- Las costas causadas en esta alzada no procede imponerlas a ninguna de las partes a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Gloria , DOÑA Silvia y de DON Ceferino , así como el interpuesto por la representación procesal de DOÑA Celsa , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2007 (Auto de Aclaración de fecha 11 de diciembre de 2007 ) por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, procede REVOCAR como REVOCAMOS EN PARTE la misma, y en su lugar, estimándose en parte las operaciones particionales del dictamen emitido por Don. Jeronimo , se acuerda, de conformidad al contenido de la presente resolución, adjudicar el lote 1 según el citado dictamen a DOÑA Celsa y el lote 2º a los SRES. Silvia Ceferino Araceli Gloria en partes iguales, y conforme al valor de cada uno se condena a DOÑA Gloria al pago de la suma de 14.582'42 euros a los herederos, Sres. Silvia Ceferino Araceli Gloria . Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.