Sentencia Civil Nº 518/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 477/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 477/2010 B

GUARDA Y CUSTODIA Nº 157/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GAVA

S E N T E N C I A Nº 518/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de octubre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 157/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà, a instancia de Dª. Josefa representada por la Procuradora Sra. Navarro Gimenez y dirigida por el Letrado Sr. Campo Galindo, contra D. Jose Augusto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de julio de 2009, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio Losada Rodríguez en nombre y representación de Doña Josefa , contra Don Jose Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales Don Jordi Martínez del Toro y debo adoptar y adopto las siguientes medidas:

-Se otorga la guarda y custodia del menor Adrián a la madre Doña Josefa , ostentando ambos progenitores la patria potestad sobre el mismo.

- Se establece el siguiente régimen de visitas y comunicación del menor a favor del padre Don Jose Augusto : Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de Adrián hasta el domingo a las 20 horas, debiendo entregar el padre al menor en el domicilio materno. La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, alternándose los turnos cada año, de forma que los años pares el primer turno lo disfrutará la madre y el segundo turno lo disfrutará el padre, y los años impares a la inversa. Todos los martes desde la salida del colegio de Adrián hasta las 20 horas, debiendo retornar el padre al menor en el domicilio materno. Todos los jueves desde la salida del colegio de Adrián hasta los viernes (con pernocta) en que el padre deberá llevar al menor al colegio.

Se otorga el uso del domicilio familiar sito en cale DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Viladecans a Doña Josefa .

Se establece una pensión de alimentos a favor del menor Adrián y a cargo de Don Jose Augusto ascendente a 400 euros mensuales (incluyéndose en ellos el colegio y el comedor de Adrián), más la mitad de los gastos extraordinarios. Dicha cantidad la deberá ingresar el padre Don Jose Augusto en la cuenta corriente o libreta de ahorro qu a tal efecto designe Doña Josefa dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el INE u Organismo que lo sustituya.

No se hace expresa imposición de costas a las partes litigantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que aunque se opuso, fué requerido para nueva personación, sin hacerlo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial propia de una unión estable de pareja de hecho, ha sido apelada por la accionante Doña Josefa .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada, el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, sujeto a la guarda y custodia de la progenitora, hasta un montante de seiscientos euros mensuales, con abono conjunto por los padres de los gastos del colegio, comedor y los de carácter extraordinario. Subsidiariamente peticiona la concesión de la pensión de alimentos en la suma de cuatrocientos euros mensuales, con la obligación del alimentante de abonar, además, los gastos derivados del centro escolar y del comedor.

La pretensión así deducida ha de ser plenamente desestimada, dado que la pensión de alimentos establecida en la sentencia, en favor del menor ADRIAN, a cargo del progenitor no custodio, en la cuantía de cuatrocientos euros mensuales, responde a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

La Juzgadora "a quo" ha tenido en cuenta que el menor de cuatro años de edad acude a un centro escolar con el abono de 220 euros mensuales, realizando determinadas prácticas deportivas de natación y acudiendo a colonias, fuera del ámbito de lo alimentos al estar encuadradas estas últimas en el concepto de actividades extraescolares.

Además de los gastos de formación o instrucción, ya descritos y cuantificados en 220 euros mensuales, el menor precisa que le sean atendidas el resto de sus necesidades, enmarcadas dentro del concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

La madre del menor, parte actora en el proceso, se encuentra en situación de desempleo, recibiendo una prestación de 623 euros mensuales, mientras que el progenitor no custodio percibe una retribución salarial, integrada por sueldo y comisiones variables, en un montante del orden de 2.200 euros mensuales. En la actualidad la actora cobra subsidio de desempleo de 421 euros mensuales.

La demandante satisface gastos de hipoteca de 640 euros mensuales, mientras que el demandando reside en vivienda de alquiler, sufragando una renta de 675 euros mensuales. Además el demandado atiende la pensión de alimentos de una hija nacida en el seno de una anterior relación, llamada SONIA, por importe de 200 euros mensuales, según constancia documental obrante en las actuaciones.

Teniéndose en consideración las circunstancias objetivas concurrentes, ya descritas, entendemos aquilatada la suma concedida en la sentencia apelada en concepto de pensión de alimentos del hijo común de las partes, por un importe de 400 euros mensuales, al estar atemperada a las prescripciones de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña , por lo que procede la plena confirmación de tal pronunciamiento, con desestimación de la pretensión impugnatoria del recurso de apelación.

La inclusión de los gastos escolares y del comedor en el centro escolar, en el concepto de alimentos deviene del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , no estimándose procedente la pretensión de la recurrente de distinguirlos de la pensión alimenticia, pues al ser dispendios derivados de la formación o instrucción del menor, y de manutención, tienen plena cabida en la pensión alimenticia del mismo.

SEGUNDO.- La sentencia de la primera instancia debe de ser integrada, en cuanto a la conceptuación de los gastos extraordinarios y extraescolares del menor, al ser materia afectante al interés u orden público, y en aras de evitar problemas en la fase de ejecución de la sentencia, que pueda iniciarse a instancia de cualquiera de las partes.

Las actividades deportivas del menor, las colonias y excursiones, tendrán la consideración de gastos extraescolares, satisfaciendose por mitad entre ambos progenitores, siempre que concurra acuerdo mutuo de los mismos sobre su realización, en el ejercicio conjunto de la patria potestad. En el supuesto de divergencia las mismas serán resueltas, a instancia de parte, por el órgano judicial que ha dictado la sentencia de primera instancia.

Los dispendios médicos, quirúrgicos, fármacos, ópticos, de ortodoncia, protesis y demás de semejante naturaleza, tendrán el concepto de gastos extraordinarios, si no se encuentran cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica, debiendo ser atendidos por mitad entre ambos padres, sin necesidad del acuerdo mutuo, bastando su comunicación con acompañamiento de la prescripción médica y facturación del gasto. En el caso de divergencias resolverá el órgano judicial.

TERCERO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, y la necesidad de integrar o complementar la sentencia apelada, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación deducido por el procurador D. ANTONIO LOSADA RODRIGUEZ, en nombre y representación de DOÑA Josefa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà, en fecha 30 de julio de 2009 , en proceso declarativo verbal, número 157/2009, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en los pronunciamientos contenidos en su parte dispositiva.

Además integramos la sentencia, en el sentido de que los gastos derivados de actividades deportivas, colonias y excursiones del menor, tendrán la consideración de dispendios extraescolares, debiendo de ser atendidos por mitad entre ambos padres, si concurre el acuerdo mutuo de los mismos sobre su realización. En el caso de discrepancia habrá de resolver, a instancia de parte, la autoridad judicial que ha dictado la sentencia apelada.

Los gastos médicos, quirúrgicos, fármacos, ópticos, ortodóncia, protesis y demás de semajante naturaleza, tendrá el carácter de gastos extraordinarios, siempre que no se encuentren cubiertos por la seguridad social o mutua médica, debiendo ser atendidos por mitad entre ambos padres, sin necesidad del acuerdo mutuo previo, bastando la notificación del mismo, y con acompañamiento de la prescripción médica, y facturación. En el caso de divergencias serán también resueltas por el órgano judicial.

No procede efectuar, especial condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.