Sentencia Civil Nº 518/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 104/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00518/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2010

J. Caravaca de la Cruz nº Dos

Ordinario 223/2006

S E N T E N C I A nº 518/2010

Ilmos Sres.

Don Fernando López del Amo González

Presidente

Dª María Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En Murcia, a trece de octubre de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 223/2006, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Caravaca de la Cruz nº Dos, entre las partes: como actora Ascension , representada por el Procurador Sr/a. Martín Robles Musso y defendida por el Letrado Sr/a. Sánchez Renovales, y como demandadas Ascension , representada por el Procurador Sr/a. Navarro López y defendida por el Letrado Sr/a. Martínez Olivares, y Juan Francisco y Martina , representada por el Procurador Sr/a. Abril Ortega y defendida por el Letrado Sr/a. García Perea, quien planteó demanda reconvencional.

En esta alzada actúa como apelantes Juan Francisco y Martina , personándose por el Procurador Sr/a. Gálvez Jiménez, y como apelada Encarnacion y Ana , personándose por el Procurador Sr/a. Arjona Ramírez, y Ascension , personándose por el Procurador Sr/a. Miras López. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 19 de Febrero de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:" FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida en estos autos por D. Cosme , asistido por el Procurador Sr. José Martín Robles Musso y la asistencia del letrado Sr. Sánchez Renovales contra Ana y Encarnacion , representadas por el procurador Sr. Juan E. Navarro López y el Letrado Sr. Martínez Olivares y contra Martina y Juan Francisco , representados por la Procuradora Sra. Abril Ortega y la defensa letrada de la Sra. García Perea, y estimando también de forma parcial la reconvención formulada por la representación procedas de Dª. Martina y D. Juan Francisco , DECLARO:

-La cesación de condominio entre las partes sobre la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Caravaca de la Cruz, objeto de litigio.

-Como consecuencia de dicha extinción de comunidad procede la división material de dic ha finca en función de la participación que cada uno tenía en la comunidad que ahora se extingue, esto es: los hermanos Cosme (en la actualidad sus herederos legales, su esposa Ascension y su hija Martina ), Encarnacion y Ana ostentan cada uno de ellos dos novenas partes en pleno dominio de la finca registral NUM001 . Felicidad y Juan Francisco son propietarios de la otra tercera parte indivisa de la finca registral NUM001 .

-Procede la adjudicación de fincas independientes a cada uno de los comuneros, debiéndose respetar la participación que cada uno tenía en la comunidad que se extingue.

-Procede la aprobación de la propuesta de división material realizada por el perito judicial D. Estanislao en su informe de fecha 17 de noviembre de 2008, plano nº4 de dicho informe, debiendo respetar que el camino de acceso a la finca catastral parcela NUM002 deberá tener 4 metros de anchura.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Juan Francisco y Felicidad basándolo en síntesis en que se modificara en parte la división acordada en la sentencia.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 104/2010 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 11 de octubre de 2.010.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ascension formuló demanda contra Encarnacion y Ana y Juan Francisco y Felicidad para la división de la cosa común consistente en una finca rústica sita en Moratalla.

La sentencia aceptó las pretensiones de la actora y procedió a determinar la forma de división de la finca en los términos señalado por el perito judicial, Sr. Estanislao (f.388), razón por la cual la demandada ha planteado recurso de apelación solicitando la revocación parcial de la misma, insistiendo en su propuesta de división realizada por el perito, Sr. Rogelio en la que fundamentalmente solicita que se divida la finca otorgándole un tercio de la fachada.

La Sra. Ascension y los hermanos Cosme , se oponen a tal forma de división.

SEGUNDO.- Los señores Juan Francisco Felicidad (demandados y reconvincentes) discrepan de la división acordada por el Juzgado basada en el informe del perito judicial al no haberle otorgado ningún derecho sobre la fachada de la finca indivisa en la única colindancia con camino público asfaltado, reclamando un tercio de dicha fachada.

A la vista de la situación y características de la finca indivisa esta Sala no comparte la necesidad de que los 41,42 metros de fachada tenga que dividirse en tres partes y otorgarse un tercio (13,80 metros) a los recurrentes ya que con ello sólo se conseguiría distribuir la finca en tres "tubos" de difícil aprovechamiento.

Lo que si procede es otorgar a los señores Juan Francisco Felicidad es la propiedad de un camino de cuatro metros que permita el acceso a la porción que finalmente se le adjudica en los términos reflejados en la parte superior del propio plano elaborado por la demandante (documento 8 al f. 37), lo que tendrá la consiguiente repercusión en la línea trazada por el perito judicial de modo que dicha línea se desplazará más hacia la finca de los señores Juan Francisco Felicidad a fin de descontar de su porción los metros cuadrados que sean precisos para formar el mencionado camino de cuatro metros de ancho desde la carretera hasta el acceso a la porción a ellos atribuida.

La sentencia hace mención al camino de cuatro metros para el referido acceso pero el terreno que ocuparía dicho camino no lo computa como propiedad de los señores Juan Francisco Felicidad al quedar a la derecha de la línea fijada por el perito judicial, debiendo entender que el derecho sobre dicho camino tendría la condición de mera servidumbre de paso a favor de dichos señores, lo que no se considera suficiente, debiendo por ello concederse en propiedad el camino al ser consecuencia natural de la división material de la finca registral número NUM001 , con independencia de que los señores Juan Francisco Felicidad no tuvieran un concreto lugar de paso mientras se mantuvo la situación de indivisión de la finca.

TERCERO.- Por la estimación parcial del recurso no se hacae pronunciamiento sobre las costas de esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Francisco y Felicidad contra la sentencia dictada el 19 de Febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de que la línea divisoria fijada por el perito judicial deberá extenderse de modo que incluya un camino de acceso de cuatro metros en la porción otorgada a los recurrentes, con el desplazamiento correspondiente del resto de la línea hacia el Oeste en la superficie que ocupe dicho camino, sin hacer pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009 .

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.