Sentencia Civil Nº 518/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 388/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00518/2010

Rollo: 388/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de ZARAGOZA

1280A0

AVDA PABLO GARGALLO Nº 3 (EDIFICIO INFANTA ISABEL)

Tfno.: 976/208380-208656 Fax: 976208656

N.I.G. 50297 38 1 2010 0401428

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALATAYUD

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000561 /2009

De: Ovidio , Carlos Manuel

Procurador: MARIA LUISA HUETO SAENZ, MARIA LUISA HUETO SAENZ

Abogado: MARIA PILAR SANGORRIN FERRER, MARIA PILAR SANGORRIN FERRER

Contra: Belarmino

Procurador: MARIA PILAR AMADOR GUALLAR

Abogado: JUAN MANUEL MARTIN CALVENTE

S E N T E N C I A N U M: QUINIENTOS DIECIOCHO

Ilmos Señores:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados: D. Eduardo Navarro Peña

Dª. Mª Jesús de Gracia Muñoz

En la ciudad de ZARAGOZA, a dieciocho de Noviembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000561/2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALATAYUD, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388/2010; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Ovidio , Carlos Manuel , representados por la Procuradora Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ, dirigidos por el Letrado D. MARIA PILAR SANGORRIN FERRER, y de otra como recurrido D. Belarmino , representado por la Procuradora Dª MARIA PILAR AMADOR GUALLAR y dirigido por el Letrado D. JUAN MANUEL MARTIN CALVENTE. Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALATAYUD, se dictó sentencia de fecha 26 de Febrero de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. MORENO ORTEGA en nombre y representación de DON Ovidio y DON Carlos Manuel , contra D. Belarmino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. CARO CEBEIRO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de cada una de las pretensiones que contra él han sido ejercitadas, con expresa condena en costas a la parte demandada ".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La situación fáctica que configura el sustrato del conflicto a resolver está representada por la existencia de unos montes comunales del municipio de Campillo de Aragón cuyo aprovechamiento está cedido, bien a vecinos del pueblo bien a, en los términos expresados por responsables municipales a "hijos del pueblo". Entre estos últimos se encuentran los demandantes (con las particularidades que luego se dirán respecto a D. Carlos Manuel ), respecto a las fincas que se reseñan en la demanda.

El conflicto surge en cuanto el demandado en el año 2002 pasó a ocupar de facto esas fincas, labrándolas aun cuando las mismas estaban concedidas en cuanto a su aprovechamiento a los demandantes a cambio de un canon que siguen pagando.

Como escenario de ese conflicto hay que reseñar que el Ayuntamiento no ejerce funciones de policía sobre esos aprovechamientos pero sí un cierto grado control en tanto autoriza los cambios de titularidad en los apreciamientos siquiera con un cierto grado de privatización de los mismos, asintiendo cualquier cambio entre particulares siempre que se haga por mutuo acuerdo e incluso aceptando una transmisión iure hereditatis, "de padres a hijos" en la forma dispuesta por el causante, práctica municipal que se remonta temporalmente a unos 200 años.

La razón que parece haber generado el conflicto es el desacuerdo, al menos del demandado, en esa práctica municipal, en tanto en cuanto se permite esa explotación por quienes aun siendo "hijos del pueblo" ya que no son vecinos del mismo, existiendo un particular rechazo cuando el aprovechamiento ya no es directo sino a través de arrendamientos o medianerías.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia rechazará la demanda de desahucio en tanto en cuanto considerará que siendo fincas propiedad del Ayuntamiento los demandantes carecerán de toda legitimación para pretender la posesión y aprovechamiento de las fincas. Además con relación a D. Carlos Manuel , por cuanto la titular del aprovechamiento es su esposa, Dª María Inmaculada , aquí no demandate.

Contra este pronunciamiento se alzarán los demandantes.

Antes de entrar a razonar sobre los motivos de la oposición conviene afrontar la problemática generada por el nuevo planteamiento del legislador en cuanto al alcance del juicio de desahucio por precario, que ha pasado de ser un proceso sumario en la LEC 1881 a un proceso con efecto de cosa juzgada en la LEC 2000. Lo que tendría su repercusión en el supuesto de autos.

En efecto en la LEC 2000 cambia el posicionamiento del legislador. En primer lugar por cuanto el proceso sí que culmina con una sentencia con efecto de cosa juzgada. Y en segundo lugar por cuanto la Exposición de Motivos aclarará que ahora ese procedimiento no se ha de considerar sumario en cuanto al ámbito de su conocimiento, sino plenario: "Parece preferible -dice la mentada Exposición de Motivos- que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...".

Una consideración aislada de esa regulación parece que permitiría cualquier tipo de alegación. Pero la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha venido, a través de diversos cauces, reduciendo su ámbito y el alcance de las cuestiones que en el mismo se pueden alegar.

Uno de esos cauces es limitar el concepto de precario, al menos en cuanto al uso del específico cauce procesal abreviado, el verbal, que queda referido sólo a la situación de precario recuente a la cesión por el titular dominical, que legitima al precarista en su posesión, lo que se extingue en el momento en que aquél se la reclama, quedando fuera otras formas de precario que la jurisprudencia había venido admitiendo, y sigue admitiendo, a saber, la posesión tolerada y ya por último la posesión sin título, bien porque el precarista nunca lo tuvo o cuando lo tuvo se extinguió.

Con esta teoría se reduce el ámbito del juicio especial, pero no solventa la problemática sobre le alcance de las alegaciones que, concurriendo tan concreto precario, puedan darse, pues si el legislador quiere que, aun especial, sea un proceso plenario en cuanto a sus alegaciones, nada parece que podría impedir que el demandado hiciera cuestión del título o invocara un título propio y diferente que debiera solventarse de un modo pleno.

Otro cauce utilizado con la misma finalidad de reducir el alcance de la sentencia dictada en estos procedimientos es el de entender que objeto del desahucio por precario es sólo el mero hecho posesorio, de manera que sólo se puede entender ejercible aquí la acción posesoria de recuperación de la posesión de hecho por precario del demandado, juicio de naturaleza posesoria que agota su objeto en el examen del derecho a poseer del actor frente al demandado y la situación o negación de la condición de precario de éste, de manera que los títulos o derechos a poseer pueden y deben examinarse como mera antecedente o presupuesto, pero sobre los que no alcanzaría, por exceder de su objeto, el efecto de cosa juzgada, lo que no deja de ser una versión actualizada o renovada de la "cuestión compleja", que ahora sí se examinaría, a salvo que lo impidiera la estrechez del juicio verbal.

Este es el criterio que parece haber seguido la Sentencia del T.S. de 10 de junio de 2008 , resolución 536/2008. En la misma se contempla el alcance y eficacia de una sentencia dictada en un juicio de desahucio por precario tramitado bajo la vigencia de la Lec 1881 con relación al declarativo posterior, negando que pueda producir efecto de cosa juzgada, haciendo girar el proceso en torno al concepto de ç2posesión real". Razonará así la mencionada sentencia que "la esencia del precario es el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño, quien, consecuentemente, ostenta a tal fin un acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. En su virtud, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ), al bastar acreditar la posesión real, cuando ésta se asienta en la existencia de un título de dominio quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen e si es o no dirigida, y esto lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor.

Lo relevante de esta sentencia de 10 de junio de 2008 es que su doctrina la hace extensible a la Lec 2000: "Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenido incluso bajo tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero , que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no puede vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando ejercicio de su derecho.

TERCERO.- Por tanto si por precario con el amparo procesal del art. 250.1.2º Lec hay que entender no sólo las situaciones de "cesión en precario" sino también las situaciones de mera tolerancia, o de tenencia sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, es claro que los demandantes pueden pedir la tutela pretendida y tendrían legitimación para ello, pues la citada norma procesal, el art. 250.1.2º Lec , la atribuye no sólo al dueño, sino también al usufructuario o a "cualquier persona con derecho a poseer la finca". Y los demandantes tendrían ese derecho por cuanto les está concedida por el Ayuntamiento su aprovechamiento a cambio del pago de un canon.

En efecto el art. 3 del Reglamento de Bienes, Actividad, Servicios y obras de las entidades locales de Aragón, aprobado por Decreto 347/2002, de 19 de noviembre del Gobierno de Aragón, dispone en su art. 3.1 que los bienes comunales son de dominio público y en el apartado 4 del mismo precepto que su titularidad pertenece a la Entidad Local y su aprovechamiento a los vecinos, mientras que el art. 96 del mismo Reglamento dispone las normas para su aprovechamiento (que puede terminar quedando regulados por la costumbre o por ordenanzas locales).

Sentado lo anterior es incontestable que los demandantes tienen un derecho de posesión que les está atribuida por el Ayuntamiento, de manera que mientras no se le prive del mismo por esa Administración están legitimados para obtener la tutela frente a quien , sin título posee sin su voluntad. Y sin que se pueda aquí y ahora entrar a analizar si la costumbre por la que se ha dejado llevar el Ayuntamiento es justa o adecuada a Derecho, cuestión que se debe resolver en el ámbito administrativo y, en su caso, contencioso. El motivo del recurso es de acoger.

CUARTO.- Igual suerte estimatoria debe tener el motivo referido a la legitimación de D. Carlos Manuel , por cuanto él no es titular sino que lo es su esposa Dª. María Inmaculada .

Se trataría de un bien privativo, pese a lo cual se defiende la legitimación del marido con fundamento en el art. 61 de la Ley 2/2003, de 12 de febrero , de régimen económico matrimonial y viudedad, en el que se parifica la posición del cónyuge gestor a la del mandatario. La prueba practicada desvela sin razonable género de dudas que es el demandante Sr. Carlos Manuel quien gestiona los derechos de aprovechamiento sobre las "rozas" atribuidos a su esposa por el Ayuntamiento de Campillo de Aragón, es él quien aparece en las ayudas de la PAC, y es él quien presentó las denuncias penales.

El art. 61.2 de la Ley 2/2003 fue interpretado por la Sentencia del TSJA de 15 de marzo de 2007 en el sentido de que tal precepto no legitima para actuar procesalmente cuando no se demandó para que se reponga a su cónyuge en la plenitud del dominio, dado que en dicho proceso se ejercitaba una acción reivindicatoria. En el supuesto que ahora se resuelve los derechos al aprovechamiento son privativos de la mujer, pero los frutos o rentas de esos derechos son consorciales, y es claro que cuando se pretende defender aquí la posesión se está haciendo en interés de la esposa, cuya titularidad de derechos se destaca ya en el hecho segundo de la demanda, aunque erróneamente se califiquen de derechos arrendatarios. Actuación en interés de la esposa que aquí está expresado de manera tan implícita como evidente pues en el hecho segundo de la demanda ya se expresa con claridad que la titular de los derechos (aunque mal calificados de arrendamiento) es su esposa. Razones que deben llevar a acoger el recurso.

QUINTO.- Que al estimarse la demanda procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandante (art. 394 Lec ), sin que proceda hacer una especial imposición de las causadas en ésta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ovidio y por D. Carlos Manuel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calatayud) recaída en el juicio de desahucio por precario seguido en dicho juzgado con el nº. 561/09, con revocación de la misma y estimación de la demanda interpuesta por los recurrentes contra D. Belarmino , debemos condenar y condenamos a dicho demandado a la devolución de, a D. Ovidio :

- Finca sita en el Paraje DIRECCION000 . Polígono NUM000 , parcela NUM001 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje DIRECCION001 . Polígono NUM000 , parcela NUM002 en el término de Campillo de Aragón-

- Finca sita en el Paraje DIRECCION002 . Polígono NUM003 , parcela NUM004 en el término de Campillo de Aragón

- Finca sita en el Paraje DIRECCION003 . Polígono NUM005 , parcela NUM006 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el paraje DIRECCION004 . Polígono NUM007 , parcela NUM008 en el término de Campillo de Aragón

- Finca sita en el paraje DIRECCION005 . Polígono NUM009 , parcela NUM010 en el término de Campillo de Aragón

- Finca sita en el Paraje DIRECCION006 . Polígono NUM011 , parcela NUM012 en el término de Campillo de Aragón.

Y a D. Carlos Manuel , las fincas cuyo aprovechamiento corresponde a su esposa D. María Inmaculada , las siguientes fincas:

- Finca sita en el Paraje DIRECCION002 . Polígono NUM003 , parcela NUM013 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje DIRECCION007 . Polígono NUM003 , parcela NUM014 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje DIRECCION007 . Polígono NUM003 , parcela NUM015 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje DIRECCION008 . Polígono NUM003 , parcela NUM016 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje DIRECCION009 . Polígono NUM017 , parcela NUM018 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje DIRECCION003 . Polígono NUM017 , parcela NUM019 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje DIRECCION004 . Polígono NUM007 , parcela NUM020 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje DIRECCION010 . Polígono NUM009 , parcela NUM021 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje DIRECCION011 . Polígono NUM011 , parcela NUM022 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje DIRECCION012 . Polígono NUM023 , parcela NUM024 en el término de Campillo de Aragón.

- Finca sita en el Paraje SENDA000 . Polígono NUM023 , parcela NUM025 en el término de Campillo de Aragón.

Se impone al demandado las costas causadas en primera instancia, sin que proceda una especial imposición de las causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del TSJA, si se quiere fundar el recurso en infracción de normas de Derecho Civil propio de la Comunidad Autónoma de Aragón o, en otro caso, ante el Tribunal Supremo, que se deberán anunciar por escrito ante esta Sala en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fu la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída por el Ilmo. Ponente en el mismo día de su fecha uniéndose certificación a los autos, de lo que yo la Secretaria doy fe.