Sentencia Civil Nº 518/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1105/2010 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1105/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-6)

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 148/2010

S E N T E N C I A Nº 518/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 148/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-6), a instancia de DON Miguel -IMPUGNANTE-, representado por el procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA y dirigido por la letrada Dª. CRISTINA PUGA ARELLANO, contra DOÑA Regina , representada por el procurador D. JOSE Mª ROIG PIERNAS y dirigida por el letrado D. FRANCISCO NEIRA LEON; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas definitivas instada por la representación de D. Miguel contra Dª Regina , ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS , que sustituirán a las de la Sentencia de guarda y custodia de 30 de junio de 2008:

1º.- Se fija el siguiente régimen de visitas para que el padre pueda estar con su hija María de acuerdo a sus turnos de trabajo:

Turno de mañana: los fines de semana alternos tendrá consigo a su hija desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:15 del domingo.

El lunes de visita intersemanal, cuando no haya tenido consigo a la niña el fin de semana inmediatamente anterior, desde la salida del colegio hasta las 20:15.

Turno de tarde: fines de semana alternos desde el viernes a las 22:15 horas hasta el lunes a la entrada en el colegio. En este turno, no se fija día de visita intersemanal.

Turno de noche: fines de semana alternos desde el sábado a las 10:30 u 11:00 horas hasta el lunes a las 20:15 horas.

Los periodos vacacionales y días de celebraciones especiales se mantienen sin modificar , de la misma forma que en la Sentencia anterior.

2º.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de su hija María, de 275 euros mensuales, que se abonará por meses anticipados, en la cuenta corriente que designe la madre, en la misma forma que se venía haciendo hasta ahora en dos plazos. Del 1 al 5 de cada mes, abonará 150 euros , y los restantes 125 euros se ingresarán entre los días 15 y 20 de cada mes.

La pensión se actualizará de acuerdo con las variaciones del IPC publicado por el INE , y se actualizará cada mes de febrero, aplicando el IPC interanual publicado en el mes anterior.

Los gastos extraordinarios seguirán satisfaciéndose por mitad por ambos progenitores y de acuerdo con lo recogido en la sentencia de 30 de marzo de 2008.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado , dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La Sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas en procedimiento de guarda y custodia y alimentos para hijo menor de edad cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente Resolución, es objeto de recurso de apelación por parte de la demandada, Sra. Regina, y de impugnación por el Sr. Miguel . Ambos se oponen a los respectivos recursos y el Ministerio Fiscal se opone al recurso formulado por la Sra. Regina interesando la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- La Sra. Regina discrepa de dos pronunciamientos concretos , el relativo al regimen de visitas y el correspondiente a la pension de alimentos e interesa en el suplico de su escrito de recurso se acuerde únicamente un cambio en el regimen de visitas consistente en "suprimir la obligación del padre de recoger a la menor en el domicilio materno y llevarla al colegio cuando el domingo inmediatamente anterior haya dormido en el domicilio de la madre, siendo esta la que se encargará de ello y estando la niña en el mencionado día con el padre entre las 17 h y las 20 1/4 , cuando este realice los turnos de mañana y de noche, desestimando todos los demás petitums de la demanda".

Del tenor literal del suplico y del completo contenido del escrito de apelación se deduce que la Sra. Regina combate los dos pronunciamientos antes referidos.

En punto al régimen de visitas, su petición no puede ser acogida. Como la Sentencia razona con acierto, el sistema de comunicación paternofilial debe facilitar un contacto de calidad entre padre e hija pues su finalidad es reforzar los vínculos y procurar espacios de convivencia e intimidad entre ambos. El tiempo transcurrido desde el dictado de la Sentencia cuya modificación se pretende ha puesto de manifiesto que los turnos de trabajo del Sr. Miguel y la distancia existente entre el domicilio de la menor y el del progenitor no custodio complicaban la ejecución del régimen pactado. La propia Sra. Regina admite en su recurso que en determinadas ocasiones ha aceptado introducir ciertos cambios en beneficio de la hija común y para que esta pudiera aprovechar el máximo tiempo posible con el padre. En consecuencia, aplicando el principio del "Favor Filii" y por lo razonado en la Sentencia recurrida, se estima beneficioso para la menor ajustar del modo detallado en la resolución apelada los espacios de comunicación entre padre e hija.

En cuanto a la pensión de alimentos, la Sentencia apelada reduce la cuantía fijada en la anterior Resolución y la fija en 275 euros mensuales.

La pensión fijada en la sentencia anterior, con las actualizaciones correspondientes, alcanzaba al tiempo de la formulacion de los respectivos recursos 304 euros mensuales. La reducción operada ha sido de 34 euros.

Como la recurrente señala , de todas las circunstancias alegadas para procurar la reducción de la cuantía fijada, unicamente el ERE al que está sometido el Sr. Miguel desde 2009, supone un hecho nuevo a los efectos de lo establecido en el artículo 80 del Código de Familia , pues las cargas familiares que se aducen ya existían al tiempo de la firma del convenio regulador aprobado en la Sentencia anterior de 30 de junio de 2008 -y estas vienen compartidas con su actual pareja que tambien trabaja en la SEAT-; y el nacimiento del nuevo hijo se produjo el 6 de octubre de 2008, pocos meses despues de aquella fecha.

Un examen de las nóminas del Sr. Miguel, de marzo de 2009 a febrero de 2010, permiten concluir que no se ha producido una relevante alteración sustancial de las circunstancias con una concreta y directa incidencia en su economía pues en las nóminas aportadas se hace referencia a unos importes " a cuenta del ERE" que parecen indicar una percepción anterior de tales cantidades, lo que lleva a fijar los ingresos mensuales netos del Sr. Miguel en aproximadamente,1800 euros. La circunstancia , además, de haber adquirido con posterioridad un préstamo para la adquisición de un vehículo avala lo anterior y no puede obviarse que la carga de la prueba del cambio sustancial de circunstancias incumbe al Sr. Miguel de conformidad con lo establecido en el artículo 217 L.E.C. . Correlativamente debe ser rechazada la impugnación recurso del demandante, pues su pretensión de reducción a 200 euros, cantidad cercana a la cifra que esta sala viene denominando mínimo vital, es incompatible con la situación económica descrita anteriormente.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso de apelación no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y tampoco procede efectuar especial declaración respecto de las costas derivadas de la impugnación atendidas las serias dudas de hecho concurrentes sobre los hechos controvertidos en esta alzada. (artículos 398.2º y 394.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Regina y desestimada la impugnación formulada por D. Miguel debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2010 , por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat en autos de modificación de medidas nº 148/2010, en el único sentido de mantener desde la fecha de la presente Sentencia la cuantía de la pension de alimentos fijada en la Sentencia de 30 de junio de 2008, con las actualizaciones correspondientes.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.