Sentencia Civil Nº 518/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 212/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00518 /2011

SENTENCIA Nº 518

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: DIVORCIO

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 212 de 2011, dimanante de Divorcio nº 71/2010, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2011 , siendo parte, como demandado-apelante, D. Jose Luis , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Claudia Villanueva Martínez y defendido por la Letrada Dª Angela Martínez Cruz; y como demandante-apelada, Dª Cristina , representada en este Tribunal por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendida por la Letrada Dª Belén Marticorena Sánchez; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando en cuanto a la petición principal la demanda de divorcio, formulada por DÑA. Cristina representada por el Procurador SR. Ñuño Calvo, frente a D. Jose Luis , representado por la Procuradora Sra. Villanueva Martínez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 27 de junio de 1998, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, de manera que: A) . Quedan revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la presunción de convivencia conyugal. B). Estableciéndose como medidas definitivas las recogidas en el fundamento tercero de la presente resolución, que se dan aquí por íntegramente reproducidas.- Y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jose Luis , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la vista el día 8 de Noviembre de 2011, la que tuvo lugar con asistencia de los Procuradores y Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones y practicándose la prueba admitida.

Fundamentos

PRIMERO: Formula recurso de apelación D. Jose Luis contra la Sentencia dictada en procedimiento de Divorcio impugnando medidas acordadas en la misma, las siguientes:

1.- El régimen de visitas para el padre es excesivamente restringido, un sábado al mes desde la finalización de las actividades deportivas hasta las 21 horas debiéndose responsabilizarse las tías paternas.

2.- Pensión de alimentos a los menores en la cuantía de 800,00 €, (400 € para cada uno), más todos los gastos extraordinarios de los menores con cargo al padre.

3.- Pensión compensatoria para la esposa en la cantidad de 250,00 € durante tres años.

SEGUNDO: Considera el recurrente que el régimen de comunicación del padre con los hijos del matrimonio, Gonzalo de 12 años (nació el 6 de enero de 1999) y de Iván de 9 años (nació el 25 de Febrero de 2002), un sábado al mes (el primero) desde la salida de las actividades deportivas de los menores hasta las 21 horas debiéndose responsabilizar las tías paternas, es demasiado restrictivo. Solicita el establecimiento de fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad con cada progenitor.

Concurren en el caso de autos dos circunstancias de especial relevancia para la determinación del régimen de comunicación y estancia del padre con los menores.

Por un lado la enfermedad del hijo mayor Gonzalo de 12 años de edad, que padece Síndrome de Asperger, y por otro el régimen laboral de D. Jose Luis conductor de un camión con viajes de largo recorrido por el extranjero, y su falta de habilidades y educativas, así como el desconocimiento de las necesidades educativas especiales del menor Gonzalo y la falta de implicación en las tareas educativas de sus hijos.

El menor Gonzalo está diagnosticado de Trastorno de Asperger, enfermedad que se caracteriza, según se indica en el informe del Equipo Sicosocial (folio 205) y en el informe del médico forense (folio 179 del Rollo de Apelación) que recoge información de la Sicóloga del Centro de Autismo, por una importante alteración de la comunicación, en las habilidades de interacción social y la existencia de patrones de intereses y comportamientos restringidos. Gonzalo no presenta discapacidad intelectual, pero sí limitaciones en su autonomía personal derivadas de sus dificultades de comunicación socialización y de sus trastornos de conducta, siendo fundamental para su estabilidad organizarse y anticiparle cualquier cambio.

Según resulta de la información del Colegio donde estudia el menor, recogida en el Informe Sicosocial, Gonzalo en el último año mejoró mucho, teniendo un mayor autocontrol y receptividad, aceptando los límites a pesar de tener unos niveles de frustración bajos, interactuando correctamente con sus compañeros, siendo aceptado, respetado y querido por ellos.

D. Jose Luis , por razón de su profesión, camionero por cuenta ajena, pasa muchos días fuera de Burgos, sin horario de trabajo fijo, trabajando, incluso, algún fin de semana.

D. Jose Luis no tiene habilidades parentales, ni educativas, adecuadas, especialmente hacia Gonzalo. Según se recoge en el Informe del Equipo Sicosocial desconoce en que consiste la enfermedad de Gonzalo, sus causas y consecuencias; y según se hace constar por el médico forense en el informe emitido en fecha 19 de enero de 2011, "en absoluto es consciente de las necesidades educativas especiales del menor".

No obstante, en el informe Sicosocial también se constata la existencia de apego de los menores con su padre, especialmente Iván, deseando ambos hijos tener relación con su padre.

Igualmente en el informe del médico forense (folio 184 del Rollo de Apelación) se constata el interés del padre por sus hijos "buscando que no les faltara de nada", así como interés en estar con ellos, "se lo pasa bien con sus hijos, juega con ellos al baloncesto, al futbolín, etc".

Aún cuando debe partirse del hecho de que D. Jose Luis , en parte por sus horarios labores que le obligaba a pasar muchos días fuera de casa, y en parte por falta de habilidades parentales y educativas adecuadas en especial ante las necesidades especiales del menor Gonzalo, se ha implicado poco en las necesidades de estos, habiéndose ocupado poco de estar con ellos, aunque sí de que no les faltara de nada; lo cierto es que entre padre e hijos existe relación afectiva "apego" y los menores quieren relacionarse con su padre.

La relación padre e hijos, necesaria para el adecuado desarrollo integral de los menores, difícilmente puede desarrollarse adecuadamente con la estancia de los menores con su padre doce días al año, que es el régimen de comunicación fijado por la Sentencia recurrida, un sábado al mes.

Es cierto que la falta de aceptación de la enfermedad de Gonzalo por el padre, así como la falta de habilidades parentales y educativas del progenitor, dificultan la relación entre padre e hijos (dada la conveniencia de que ambos hermanos estén a la vez con padre según indicación del Equipo Sicosocial en su informe); pero ello no puede justificar la adopción de un régimen de comunicación tan restrictivo que imposibilite el desarrollo de la necesaria relación paterno-filial, cuando se pueden adoptar medidas dirigidas a que padre e hijos puedan relacionarse con mayor intensidad y frecuencia, sin riesgo alguno para Gonzalo; así con el sometimiento por parte de D. Jose Luis a un programa de adquisición de habilidades parentales y educativas adecuadas.

Contando ya D. Jose Luis con el apoyo de sus hermanas, las tías paternas de los menores y sin perjuicio de que los progenitores puedan acordar otro distinto, procede fijar un régimen de visitas de sábados alternos, desde las 11 horas hasta las 21 horas, respetando las actividades deportivas de los mismos.

Partiendo de la disposición de D. Jose Luis a la adopción de las habilidades parentales y educativas de las que carece, lo que se evidencia en la información facilitada por APROME al equipo Sicosocial "acepta las orientaciones y recomendaciones de los profesionales"; que manteniendo ciertas pautas y cautelas por los adultos que se responsabilicen de su custodia, el menor Gonzalo es capaz de llevar una vida normal (acude a un Colegio ordinario concertado en el que está bien adaptado); con el sometimiento de D. Jose Luis a un Programa de Adquisición de habilidades parentales; y partiendo de su adecuado seguimiento, procede fijar un periodo de estancia del padre y los hijos de tres días en Semana Santa, que será de una semana en verano y cuatro días en Navidad.

El equipo sicosocial emitirá un informe de seguimiento al cuatrimestre.

TERCERO: Pensión de alimentos de los hijos.

Fijada por la Sentencia recurrida en 800 € mensuales (400 € para cada hijo), la pensión de alimentos que debe abonar D. Jose Luis ; se pretende en el recurso de apelación que se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 200 € por hijo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 146 del Código Civil la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada a los recursos de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. De conformidad con lo dispuesto en el art. 145 del Código Civil , si son varios los obligados a prestar alimentos se repartirá entre ellos el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

Dª Cristina no trabaja, ni tiene otros ingresos que la cantidad de 426 € por el concepto de renta activa de inserción, que según manifiesta tenía reconocida hasta el mes de Septiembre de 2011.

D. Jose Luis , que trabaja para la empresa "Tránsitos Frios Burgaleses S.L.", en el año 2010 tuvo unos ingresos según certificación de la empresa de 14.084,20 € en concepto de Nóminas y Extras y 15.299,66 € en concepto de Dietas.

Estos emolumentos se corresponden con los ingresos reconocidos por D. Jose Luis en el acto del juicio, unos 1039 € netos de ingresos mensuales por el concepto de nómina y unos 1400, 1500 € en concepto de dietas.

Ciertamente las cantidades percibidas por el concepto de dietas, no puede conceptuarse de ingresos, al menos en su totalidad, pues su abono responde a los gatos por alojamiento y manutención que D. Jose Luis se ve obligado a realizar con motivo de su trabajo de transportista, que le obliga a comer y dormir fuera de casa muchos días de la semana. Pero tampoco se puede ignorar que no todas esas cantidades percibidas como dietas corresponden a gastos previamente realizados.

D. Jose Luis , que ya no reside en el domicilio familiar, lógico es pensar que tenga gasto por alojamiento, y que teniendo ingresos más que suficientes como tiene no lo haga a costa de sus hermanas, no siendo una cantidad excesiva la por él señalada de 350 € en concepto de alquiler.

Dª Cristina reside en el domicilio familiar con los hijos.

Respecto de los gastos de los menores, ambos acuden a un colegio privado concertado, se ha de partir que Iván, tiene los normales de un niño de su edad que realiza alguna actividad extraescolar (40 € mes/hijo), y Gonzalo, además, los derivados de su enfermedad, consistentes en la cuota de la Asociación de Autismo 42 € mensuales, Logopeda 120 € mensuales, Seguro médico 20,53 € mensuales.

Dª Cristina percibe 80 €/mes por Gonzalo dentro de las medidas de protección familiar (500 € al semestre), y una beca para el logopeda de 79 €/mes (913 €/año).

Teniendo en cuenta que las ayudas que recibe actualmente Dª Cristina cubren el 75% de los gastos que por razón de su enfermedad tiene Gonzalo; se considera que los gastos de los menores quedan suficientemente cubiertos con la cantidad de 320€ para Iván y 370 € para Gonzalo.

Mientras Dª Cristina no tenga más ingresos que los 426 € de ayuda para la inserción, D. Jose Luis se hará cargo de la totalidad de los gastos extraordinarios, tal y como fija la Sentencia recurrida, al no haberse cuestionado en el Recurso los conceptos que tienen tal carácter.

CUARTO: Pretende el recurrente se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida a favor de Dª Cristina .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 97 del Código Civil : " El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

En el caso de autos, difícilmente se puede sostener que no existe desequilibrio económico. D. Jose Luis percibe la totalidad de los ingresos que antes eran los del matrimonio, los procedentes de su trabajo por cuenta ajena, 14.000 € por nóminas y extras y 15.000 € por dietas en el año 2010; y Dª Cristina que no trabaja, no habiéndolo hecho tampoco durante el matrimonio, percibe la cantidad de 426 € al mes en concepto de renta activa de inserción, que según manifiesta Dª Cristina solo está reconocida hasta Septiembre de 2011.

Teniendo en cuenta, la situación actual del mercado laboral, la falta de experiencia laboral de Dª Cristina , la dedicación de la esposa a la familia durante el matrimonio, la especial dedicación prestada al hijo Gonzalo por razón de la enfermedad, y la especial dedicación que ha de seguir prestándole en el futuro, justifica suficientemente la pensión compensatoria de 250 € mensuales, durante el plazo de tres años establecido en la Sentencia recurrida, la mínima a valorar para que la esposa pueda intentar reorganizar su vida tras la ruptura familiar.

QUINTO: Dada la estimación parcial del recurso de apelación no se hace imposición de las costas de la segunda instancia ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima, parcialmente, el recurso de apelación formulado por D. Jose Luis contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2011 dictada por la Ilma. Magistrado de Juzgado nº 1 de Burgos de Violencia sobre la Mujer, que se revoca parcialmente en el siguiente sentido:

1.- D. Jose Luis podrá tener a sus hijos Gonzalo e Iván, en su compañía, a falta de acuerdo entre los progenitores, los sábados alternos, desde las 11 horas hasta las 21 horas, respetando las actividades deportivas de los niños. Las tías paternas de los menores se responsabilizarán de los mismos, siendo ellas las encargadas de reintegrar a los mismos en el domicilio de la madre a las 21 horas.

2.- D. Jose Luis deberá someterse, inmediatamente, a un Programa de Adquisición de Habilidades Parentales y Educativas. De realizarse un adecuado aprovechamiento de este Programa, D. Jose Luis podrá tener en su compañía a los menores, auxiliado por sus hermanas que, igualmente, se responsabilizarán de los menores, durante tres días en las vacaciones de Semana Santa, una semana en el Verano y cuatro días en Navidad.

3.- Por el Equipo Sicosocial de los Juzgados se hará informe de seguimiento a finales de Marzo de 2012, para que el Juez de Primera Instancia pueda valorar la estancia de los hijos con el padre en Semana Santa; y posteriormente informes cuatrimestrales.

4.- D. Jose Luis deberá abonar a Dª Cristina en la forma y con las actualizaciones previstas en la Sentencia recurrida la cantidad total de 690 € mensuales, 320 € por alimentos para Iván y 370 € para Gonzalo, manteniendo la obligación de abonar los gastos extraordinarios.

5.- Se mantienen el resto de las medidas acordadas por la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.