Sentencia Civil Nº 518/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 678/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

CORUÑA 3

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 678/11

FECHA DE REPARTO: 23.11.11

S E N T E N C I A

Nº 518/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a siete de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000117 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000678 /2011, en los que aparece como parte demandante apelado, Rodolfo , representado en ambas instancias por el Procurador SR. AMADOR PARDO, asistido por el Letrado SRA. PEREIRA PARDO, y como parte demandada apelante, Amelia , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ AMOR, asistido por el Letrado D. MARIA LUZ VILLARES LOPEZ, y como parte apelada, EL MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA, de fecha 6/7/11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Francisco Javier Amador Pardo en nombre y representación de don Rodolfo contra doña Amelia , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre don Rodolfo y doña Amelia , con las siguientes medidas, sin expresa imposición de las costas procesales:

1.- La patria potestad se ejercerá por ambos progenitores y la guarda y custodia de la menor Cynthia se atribuye a la madre con quien residirá.

2.- La obligación de don Rodolfo de abonar en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 325€ mensuales por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo, abonará la mitad de los gastos extraordinarios que, siendo necesarios para la educación o salud de la menor, no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico.

3.- El régimen de visitas entre el padre y la menor será el que libremente se pacte y, en su defecto, el padre la tendrá en su compañía, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno: a) fines de semana alternos desde las 20 horas de viernes hasta las 20 horas del domingo; b) en cuanto a las vacaciones estivales, corresponderá al padre la primera quincena de los meses de julio y agosto los años impares y la segunda quincena de tales meses los años pares; c) en las vacaciones de navidad, la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años impares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares; d) en Semana Santa, estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años impares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años pares; e) respecto al día del padre y de la madre, Cynthia lo pasará con su padre y su madre respectivamente, desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas. Durante las vacaciones no regirá el régimen de visitas de los fines de semana.

4.- La disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales se produce mediante la presente sentencia de divorcio sin que tenga lugar retroacción de efectos alguna."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Amelia , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica exclusivamente en la obtención de un pronunciamiento judicial que acuerde que la disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad legal de gananciales se produjo a la fecha de separación de hecho de los cónyuges, es decir en septiembre de 2006, invocando al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los casos de prolongadas separaciones de hechos, a las que luego haremos referencia, con rotura patrimonial entre los cónyuges. Dicho motivo de apelación no es de recibo, y ello en función de las consideraciones que se pasan a exponer.

SEGUNDO: En primer término, dado que un pronunciamiento de tal clase no es propio de un procedimiento principal de divorcio, sino que es cuestión a dirimir en el procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales a tramitar por la vía de los arts. 806 y ss. de la LEC , en el que se pordrá plantear tal cuestión, al proceder a la formación de inventario, y, en su caso, en el incidente de inclusión o exclusión de bienes.

En segundo lugar, dado que, con carácter general, como señala la STS de 17 de septiembre de 1997 : "el régimen económico- matrimonial de gananciales se extingue y, en consecuencia, se disuelve la comunidad ganancial, entre otros casos, cuando se dicta sentencia de separación conyugal, como prevé con carácter general el art. 95, párrafo primero, del Código Civil y más concretamente con referencia al régimen de gananciales y a la sentencia de separación, el art. 1392, núm. 3, del Código Civil que impone la disolución "ipso iure", de pleno derecho, ya que el mantenimiento del régimen de gananciales y de la comunidad es incompatible con la situación de matrimonio separado", doctrina que es aplicable a las sentencias de divorcio al darse idéntico identidad de razón y habida cuenta que así expresamente lo dispone el art. 1392.1 del CC .

Tal cuestión, por otra parte, ha sido abordada más recientemente por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007 , conforme a la cual: "La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó".

En igual sentido, podemos citar las SSTS de 14 de abril de 1984 , 20 de junio de 1987 , 17 de febrero y 23 de diciembre de 1992 , 25 de mayo y 18 de octubre de 1996 , 4 de abril de 1997 , 15 de julio de 1998 , 24 de abril de 1999 y 26 de abril de 2000 .

TERCERO: Tampoco pueden confundirse, en relación con la separación de hecho, lo que es la disolución formal de la sociedad de gananciales, acordada a través de la firma de capitulaciones matrimoniales o nacida de la oportuna resolución judicial ( arts. 1392 y 1393 del CC ), con la consiguiente apertura de su liquidación, con la desaparición de la causa generadora de la sociedad, fundada en la convivencia matrimonial, que impide el acrecentamiento de los bienes gananciales, a costa del trabajo exclusivo o ingresos propios de uno de los cónyuges separados, pero que no cercena la necesidad de los adquiridos durante la convivencia marital.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo, en determinadas ocasiones, en una interpretación correctora del art. 1392.3 del CC , con la finalidad de evitar una actuación contraria a la buena fe, constitutiva del abuso de derecho vedado por el art. 7 del referido texto legal, que pueda considerarse disuelta la sociedad de gananciales, en casos de separaciones de hecho prolongadas en el tiempo o en las que los cónyuges han rehecho sus vidas por separado, constituyendo unidades convivenciales con otras personas.

En este sentido, podemos citar la sentencia de 17 de junio de 1988 que, siguiendo la línea marcada por las de 13 de junio de 1986 y 26 de noviembre de 1987, declaró que la libre separación de hecho (mantenida, en el caso examinado por esa sentencia, desde el año 1942 al año 1977) excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, doctrina que se reitera en la sentencias de 23 de diciembre de 1992 y 24 de abril de 1999 , señalando esta, con cita de la de 27 de enero de 1998 , que "rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen, por un cónyuge, derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos".

Ahora bien, como igualmente matiza la sentencia de dicho Alto Tribunal de 26 de abril de 2000 , "aun cuando alguna de las sentencias citadas haya considerado disuelta la sociedad de gananciales por la separación de hecho durante un tiempo aproximado al del caso ahora examinado, y aun cuando la separación de hecho seguida de la formación de otra unidad familiar, extramatrimonial, por uno de los cónyuges separados sea precisamente una de las situaciones que esta Sala ha considerado como de efectiva conclusión de la sociedad de gananciales sin previa separación judicialmente acordada, no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm. 3º del art. 1392 CC , requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial"; o ,como señala la STS de 27 de enero de 1998 , que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia". Últimamente se ha seguido dicha doctrina jurisprudencial en la STS de 23 de febrero de 2007 .

Por consiguiente, para que sea susceptible de aplicación dicha doctrina es necesario:

A) Que nos encontremos ante un supuesto de una previa y significativa separación fáctica de los cónyuges con plena desvinculación patrimonial.

B) Que dicha separación sea seria, prolongada y demostrada por actos subsiguientes, como, por ejemplo, la formalización judicial de la separación, sin que quepa aplicar la mentada doctrina en los casos de una simple interrupción de la convivencia.

C) Que concurra, pues, una efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, en cuyo caso constatada ésta no cabe fundar la esencia de la ganancialidad en la escasa distancia temporal entre la rotura convivencial definitiva y la adquisición del bien discutido.

D) Que los bienes en conflicto se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese definitivo de aquella convivencia

Pues bien, hemos de señalar que la cuestión suscitada es propia del procedimiento liquidatorio del haber ganancial y no a resolver en el procedimiento principal de divorcio, en el que, además de acordar la disolución del vínculo matrimonial, se adoptan las medidas definitivas por las que se han de regir las relaciones personales y patrimoniales entre los litigantes de la forma prevenida en los arts. 92 a 97 del CC , pero al que no corresponde propiamente determinar los bienes que han de pertenecer al activo y pasivo de la sociedad ganancial y, por consiguiente, la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta.

No obstante, lo cual, a los efectos de agotar la respuesta al recurso interpuesto, tampoco consta la plena desvinculación patrimonial entre los cónyuges, cuando la propia parte recurrente admite que el demandado, durante la separación de hecho, dispuso de dinero e hizo movimientos en cuentas gananciales, sin perjuicio de que, de efectuarlas en provecho propio, en detrimento de los derechos de la apelante, nazca un crédito de la sociedad ganancial contra dicho consorte, que aplicó bienes de tal naturaleza a satisfacer deudas privativas, todo ello amen de el apelado aparece como fiador solidario en el arrendamiento concertado por la recurrente de 1 de noviembre de 2008, o que afirme que venga abonando reparaciones de un vehículo ganancial, señalando, en su escrito de oposición al recurso interpuesto por la actora, que si bien gestionó las cuentas gananciales, durante la separación de hecho, ello fue para obtener la mayor rentabilidad de las mismas. En definitiva, si bien los litigantes se separaron de hecho, no consta la plena desvinculación patrimonial entre los mismos.

En definitiva, si bien no es cuestión propia del presente procedimiento, tampoco, en tal caso, prima facie, y sin ánimo de decisión definitiva sobre tal cuestión, con los datos ahora existente, cabe realizar el pronunciamiento interesado en el recurso interpuesto, debiendo confirmarse la sentencia, en cuanto simplemente hace la declaración que procede mediante la aplicación de lo normado en los arts. 95 y 1392.1 del CC , que tampoco sería necesaria al producirse tal efecto de forma automática.

CUARTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante, por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 .

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de 20 días.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 7 de diciembre de 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.