Sentencia Civil Nº 518/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 603/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00518/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 603/11

Asunto: VERBAL 672/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA MAGISTRADA

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.518

En Pontevedra a veinte de octubre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 672/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 603/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Rosalia representado por el procurador D. OLGA CASABLANCA GARCIA y asistido por el Letrado D. FIDEL RIOBO CONDE, y como parte apelado- demandante: D. Bartolomé , representado por el Procurador D. DAVID GARCIA SEXTO, y asistido por el Letrado D. JESUS MARIA SANCHEZ CAMPOS, sobre , y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas , con fecha 20 abril 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda formulada por el procurador Sr. García Sexto, en nombre y representación de D. Bartolomé, contra Dña Rosalia, representada por el Procurador Sr. Gago López, y en su virtud, debo declarar y declaro que procede condenar a la demandada a realizar las obras descritas en el informe pericial obrante con la demanda, consistentes en que el tubo de salida de pvc sea de diámetro por lo menos igual al tubo de entrada (400 mm de diámetro) así como también a la realización de las obras necesarias para que las dos tuberías (se entiende entrada y salida) no estén colocadas en ángulo recto, para evitar la creación de turbulencias y sedimentaciones en el interior de la arqueta , todo ello con imposición de las costas de este procedimiento a la demandada , con la prevención contenida en el apartad 3 del art. 394 de la L.E.C. ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rosalia, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la Resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Rosalia se pretende la revocación de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Verbal nº 672/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis que, desestimando la excepción de cosa juzgada, la condenó a ejecutar las obras previstas en el informe pericial de la parte actora a fin de preservar la servidumbre natural de aguas reconocida al actor en pleito anterior y que ha sido modificada por aquella con la construcción de una arqueta que impide la salida de las aguas en épocas de abundante lluvia, encharcando el predio del actor.

Justifica su recurso aduciendo que concurre cosa juzgada negativa del proceso anterior que no desaparece cuando se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos o medios de prueba pues se quebraría el principio de non bis in ídem. En segundo lugar alega el error en la valoración de la prueba porque no está acreditado que las obras en cuestión menoscaben el ejercicio de la servidumbre.

SEGUNDO.- De la cosa juzgada negativa.- No puede estar más de acuerdo este Tribunal con el letrado apelante al explicar de los efectos extensivos de la cosa juzgada negativa puesto que no puede intentarse a través de un segundo pleito suplir los defectos del primero, en nuestro caso de aquel seguido entre las mismas parte, J. Verbal 368/99 por el que la parte actora reclamaba la declaración de servidumbre natural de aguas sobre la finca de la demandada , ordenando el cese de la perturbación de dicha servidumbre acometiendo como se acometieron las obras necesarias en el muro construido que eviten que el mismo forme una barrera para las aguas que llegan a su propiedad provenientes de la del actor. La cuestión estriba en determinar si eso es lo sucedido en nuestro caso.

Lo que sugiere la parte apelante es que el mismo actor de ambos pleitos debió haber solicitado en el primero de ellos que las obras se acometiesen colocando un tubo de salida de igual diámetro que el de entrada y en disposición tal que no perturbase la salida natural de las aguas, cosa que no hizo, por lo que no cabe ahora volver a pedir sobre lo mismo, puesto que con ello se conculca el principio de non bis in ídem.

Como decíamos en nuestro Auto de 3 de abril de 2008 , parece oportuno recordar que la doctrina jurisprudencial venía sentando en relación a la institución de la cosa juzgada los siguientes principios: a) que para que la cosa juzgada pueda desplegar sus efectos es requisito indispensable que entre los dos procesos se de una perfecta identidad sobre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron (art. 222 LEC ) ( S. s. TS de 17-2-84, 29-11-85, 24-10-86, 25-6-87 , 9-5-88, 21-7-88, 16-3-92, 7-2-00 ...); b) que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida en ambos pleitos , comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquel, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de Derecho que sirvieron de apoyo a la pretensión y a la Sentencia ( S.S. TS 9-5-80, 21-7-88, 3-4-90, 31-3-92 ...); y c) que la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o título que sirve de base al Derecho reclamado, es decir, radica en el fundamento o razón de pedir , y no en la acción ejercitada que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los Tribunales, por lo que la identidad de la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del Derecho reclamado y de su exigibilidad ( S. s. T.S. 9-5-80, 22-6-82, 31-3-92 ...).

Sin embargo, aún antes de la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000 , se había acogido por la jurisprudencia un criterio sobre el alcance del efecto de cosa juzgada, según el cual constituiría una excepción al principio preclusivo de la "res iudicata" aquélla que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño a la Sentencia, de forma que el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento, proclamándose por tanto la denominada eficacia temporal de la cosa juzgada ( SS de 9 de marzo de 1973 y 25 de marzo de 1976 ).

Sin embargo , ya aplicando el tan mencionado artículo 400 de la Lec vigente según aduce la recurrente, al haberse ejercitado la acción de reconocimiento de servidumbre natural de aguas debió ya, abarcando la cosa juzgada tanto a lo deducido como lo deducible, para evitar la preclusión regulada en el citado precepto, peticionar que las obras se acometiesen colocando un tubo de salida de igual diámetro que el de entrada y en disposición tal que no perturbase la salida natural de las aguas , y al no haberlo hecho así , ha precluido la posibilidad de su ejercicio en el presente proceso, estimando que en ambos procesos estamos ante el mismo contenido fáctico y jurídico.

Con la regulación actual, y a la vista en concreto de lo que disponen los artículos 222.2 y 400 Lecart.222.2 E.D.L. 2000/77463 art.400 EDL 2000/77463, ha entendido la audiencia Provincial de Asturias , en Sentencia de 20 septiembre 2004, en representación de las tesis más amplias sobre la cuestión que nos ocupa, que "dentro del concepto de la cosa juzgada material deben comprenderse tanto los hechos y fundamentos jurídicos expresamente alegados y resueltos en la Sentencia del proceso anterior, como aquellos que, aún no invocados expresamente, pudieron y debieron serlo por existir y ser conocidos en aquel momento". Así lo dispone el primero de dichos preceptos cuando establece con claridad que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen"; por lo que sólo los hechos nuevos o de nueva noticia y los fundamentos o títulos jurídicos ignorados por nuevos o inexistentes al tiempo del proceso quedan fuera de los efectos de la cosa juzgada , al no poderse extender ésta a dicho ámbito o contenido, en cuanto difícilmente podían haber sido discutidos en tal momento. Lo que, por otro lado, se confirma con igual claridad en el segundo de dichos preceptos (el art. 400 de dicha Ley ), cuando en su apartado 1 exige imperativamente aducir en la demanda o reconvención cuantos hechos o fundamentos o títulos jurídicos que puedan invocarse en tal momento, "sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", con la única excepción de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia y sólo cuando la Ley permita aducirlos en momentos posteriores a la demanda o contestación; añadiendo el apartado 2 de este precepto que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". En definitiva, que los efectos propios de la cosa juzgada se extienden o aplican igualmente a los derivados de la preclusión procesal de acciones o pretensiones. De esta forma , la cosa juzgada tiene o puede tener frecuentemente un objeto de mayor amplitud que el objeto "explicitado", al comprender además a aquello que en el proceso no ha sido planteado: Hechos y fundamentos jurídicos que pudieron ponerse en tela de juicio, pero no se pusieron".

Por otra parte, es importante, al objeto de explicar lo que supone esta nueva regulación, recordar lo recogido en el Apartado VIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando afirma que se parte de dos criterios inspiradores en esta cuestión del objeto del proceso: "Por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro , la escasa justificación de someter a los mismos Justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo", añadiendo seguidamente que: "Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones , establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos" (así ya lo había declarado la St. TS de fecha 28-2-91, entre otras).

Decíamos además en la Resolución citada que entendemos que lo que la ley busca es el agotamiento de la pretensión que se ejercite, pero no obliga, a su vez, a ejercitar todas las acciones que puedan derivarse de una relación jurídica , imponiendo una legalmente inexistente acumulación obligatoria de acciones. Estamos, continúa diciendo la Resolución citada, ante un precepto legal, "realmente novedoso -que- lo que trata de evitar es una práctica ciertamente viciosa y que en ocasiones se producía como era el que unos mismos hechos dieran lugar a una proliferación de procesos judiciales".

Ahora bien, este no es el caso de autos porque como bien indica la Juzgadora a quo con total precisión y acierto, si bien la acción ejercitada trae su causa de la sentencia de 12 de abril de 2002 por la que se declaró la existencia de la servidumbre natural de aguas, lo que se pretende ahora es que se declare que las obras realizadas por la Sra. Rosalia en su propiedad el 29 de diciembre de 2007 entorpecen u obstaculizan la servidumbre natural de aguas constituida, habiéndose seguido el proceso de Ejecución de título judicial 31/03 realizándose las obras pertinentes para restablecerle en su Derecho. Malamente con unas obras ejecutadas en 2007 por la demandada, que obstaculizan la servidumbre reconocida previamente , pudieron ser objeto de pedimento en el Juicio Verbal de 1999 si es que todavía no se habían producido y nada podían obstaculizar. Así pues, cabe considerar cosa juzgada pero en sentido positivo, estos es, el derecho del demandante a ser mantenido como predio dominante y en tal sentido no ser molestado o perturbado en su Derecho real a desaguar las aguas de su predio a través del de la demandada, constituyendo un exceso, por no decir un abuso que en aquel momento hubiera previsto el hoy actor cualquier tipo de obra concreta que a la demandada se le ocurriera hacer, como la arqueta y tubo que colocó, reduciendo la Sección de la salida de las aguas a fin de considerarla embebida por el art. 400 de la L.E.C. .

El motivo se desestima.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.- Critica en este punto la apelante que la Juzgadora a quo haya valorado en exceso el dictamen pericial del Sr. Maximino cuando considera que las obras ejecutadas el 29 de diciembre de 2007 por la demandada consistentes en la instalación de una arqueta de recogida de aguas de tal manera que el tubo de salida de pvc de un diámetro 110 m. en ángulo recto, provoca turbulencias en momentos de caudales punta , lo que puede dar lugar a encharcamiento. Dicha valoración es errónea porque dicho perito sólo visitó una vez el lugar y en verano, en vez de en invierno donde podía comprobar que no era así aunque hubiera una gran pluviosidad. Lo demás son suposiciones.

Poco habrá que añadir a las consideraciones probatorias que obran en la instancia toda vez que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras) , únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Así las cosas debe mantenerse la Resolución de instancia que no es arbitraria ni parcial sino que se funda en un dictamen pericial frente a la "opinión", por ello subjetiva e interesada de la demandada cuando afirma que con la sección del tubo en ángulo recto se da salida a las aguas en época de lluvias toda vez que no expresa su razón de ciencia y no la funda más que en su propio criterio frente a aquel otro independiente , técnico y que exige nada menos que 400mm. de Sección frente a los 110mm. que instaló la ahora apelante, vulnerando con ello el art. 552 del C. Civil que le impide obstaculizar mediante obras la servidumbre natural de aguas que previamente se había reconocido a la contraparte.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Rosalia representada por el procurador D. José R. Gago López contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 672/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis la debo confirmar y la confirmo íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.