Sentencia Civil Nº 518/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 671/2011 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 671/2011 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1748/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 518/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1748/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, a instancia de Alvaro , representado por la Procuradora Doña Susana Pérez de Olaguer Sala y asistido de sí mismo como Letrado, contra Celia , representada por la Procuradora Doña Carlota Pascuet Soler y asistida por el Letrado D. Manuel Sáez-Benito Ferrer. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la impugnación de la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día dieciocho de abril de dos mil once por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pérez de Olaguer, en nombre de D. Alvaro , frente a Dª. Celia , debo declarar como declaro:

1) La validez de la Cláusula Primera del testamento abierto mancomunado otorgado por D. Guillermo , el 10 de octubre de 2006.

2) El derecho del actor a reclamar la legítima que le corresponda de la heredera universal, Dª. Celia .

No se hace pronunciamiento sobre costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Alvaro mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso mediante escrito motivado en el que, además, impugnó la sentencia recurrida, de cuya impugnación se confirió traslado al apelante principal, que se opuso mediante escrito. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 2 de octubre de 2012.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la presente resolución.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos que enmarcan la presente resolución los siguientes:

1.- Los cónyuges D. Guillermo y Dª Celia , de vecindad foral aragonesa otorgaron en 10 de octubre de 2006 ante el notario de Barcelona Sr. De Palacio Rodríguez, testamento abierto mancomunado en cuya cláusula primera se instituyen recíprocamente herederos universales en todos sus bienes y derechos. En la cláusula segunda y sólo para el caso de fallecer ambos sin haber modificado este testamento el último sobreviviente, legan a su hijo Alvaro el usufructo vitalicio de determinado inmueble sito en Madrid e instituyen heredero universal a su otro hijo vivo, Guillermo .

2.- El Sr. Guillermo había otorgado con anterioridad tres testamentos abiertos (en 30 de diciembre de 2003, 10 de julio de 1997 y 13 de agosto de 1979) y falleció el día 13 de noviembre de 2006.

3.- Al tiempo de su fallecimiento ostentaban calidad de legitimarios, además de los dos hijos antes citados, el nieto del testador, Sr. Sabino , hijo de Ariadna fallecida con anterioridad. El citado Sr. Sabino es mencionado en el testamento sin que se establezca disposición alguna respecto del mismo.

Por medio de la demanda origen del presente proceso Alvaro solicita se declare ineficaz la cláusula primera del referido testamento por la que se atribuía la condición de heredera pura y simple a su esposa (madre del demandante), declarando así abierta la sucesión intestada y dejando en cualquier caso abierta a la parte el derecho a percibir su legítima entera.

El Juzgado, estimando en parte la demanda, declara la 'validez' de la cláusula primera del testamento citado y declara también el derecho del demandante a reclamar la legitima que le corresponda, de la heredera universal Sra. Celia .

Contra dicha resolución recurre la parte demandante reiterando su pretensión de que se declare nula o inefectiva la cláusula primera del testamento, ordenándose la apertura de sucesión intestada de todo el caudal relicto y puntualizando que la conservación de su legítima lo es frente a 'cualquier extraño'.

Impugna también la parte demandada puntualizando que no se declare el derecho del actor a percibir su legítima entera, sino que se declare el derecho del mismo a reclamar la legítima que pudiera corresponderle, en su caso, de quien correspondiere o pudiere corresponder.

SEGUNDO.-Revisadas Las actuaciones practicadas, cumple exponer la dificultad que para este tribunal ha implicado resolver sobre instituciones jurídicas notablemente diferentes tanto del derecho común como del catalán, sin que exista jurisprudencia conocida del Tribunal Superior de Aragón en aplicación del texto legal vigente. Las pretensiones de las partes divergen sobre dos aspectos básicos: Para el demandante, la nulidad del testamento con apertura de sucesión ab-intestato y, para la demandada, la compatibilización de la legítima aragonesa y testamento mancomunado con institución recíproca. Detrás de ello queda la cuestión de si la institución recíproca de heredero implica, per se, el pacto al más viviente. Todo ello en el ámbito de la Ley de la Comunidad Autónoma de Aragón 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte, aplicable al caso dada la fecha de apertura de la sucesión.

Pues bien, una primera cuestión que parece clara es que no puede estimarse exista preterición porque el art. 188 define legalmente tal situación como la existente cuando, existiendo legitimarios de grado preferente no favorecidos en vida del causante o en su sucesión legal, no han sido mencionados en el testamento. En el instrumento objeto de litigio otorgado en el Hospital Clínico de esta ciudad, se observa la mención expresa de todos y cada uno de tales legitimarios que, en principio, debe estimarse suficiente conforme al art. 189.1 del mismo texto. La pretensión por tanto de llegar a la apertura de sucesión abintestato sobre la base del art. 193.2 (que además está pensado precisamente para la preterición no intencional) no se estima correcta.

Desheredación tampoco consideramos exista en esta ocasión; ni expresa ni tácita. Al contrario, a favor del apelante existe un legado que está poniendo de relieve que no se está pensando en ningún tipo de desheredación con intención de privar incluso al demandante o a cualquier otro legitimario de su cualidad de tal y de cualquier atribución sucesoria (art. 196).

Tampoco consideramos exista propiamente exclusión absoluta que requiere expresión positiva de tal circunstancia (art. 198) apartando al excluido del colectivo de legitimarios; la exclusión por su propio sentido, por los concretos efectos que produce y por lo dispuesto en el citado artículo, debe entenderse como una declaración de voluntad expresa en el acto dispositivo, distinta de la simple omisión de asignación de bienes del caudal relicto. En consecuencia tampoco consideramos quepa abrir sucesión abintestato sobre tal base.

En tales circunstancias no parece adecuado utilizar previsiones legales de ineficacia, no expresamente previstas y poco compatibles con el principio de conservación del testamento. Particularmente en la medida que el respeto a la legítima pueda resultar compatible con la eficacia del testamento que es lo que resuelve el Juzgado. Posiblemente esta conclusión no se consideraría correcta en el derecho histórico aragonés pero en el régimen de la Ley de Sucesiones por causa de muerte es lo que se deduce, particularmente, de lo que se establece en el párrafo último del art. 81 que dispone que la recíproca institución de heredero, habiendo descendientes comunes, sigue siendo efectiva sin que se abra sucesión abintestato, sólo que transformada por ministerio de la ley en la concesión de usufructo universal y vitalicio sobre los bienes del premuerto y de la facultad de distribuir la herencia. Esta solución consigue el respeto de la legítima, puesto que les atribuye a los legitimarios la totalidad de la nuda propiedad, pero manteniendo una posición sólida del instituido mancomunadamente.

Esta misma compatibilización se enuncia en el apartado primero del art. 104. Este precepto justifica la distinción conceptual entre pacto al más viviente e institución recíproca de heredero; pero si el apelante considera que en el testamento enjuiciado no hay pacto al más viviente, el efecto propio de la institución de heredero recíproca, según el citado artículo, es precisamente la de la eficacia de tal institución compatibilizada con la legítima que es precisamente lo que hace la sentencia apelada dando, a nuestro parecer, a cada uno lo que le corresponde.

Mereciendo los preceptos sobre ineficacia del testamento interpretación restrictiva y observando la compatibilización legal entre testamento mancomunado con hijos comunes y legítima, no consideramos que la expresión 'contenido' del art. 108 de la Ley de Sucesiones aragonesa deba necesariamente llevar a la ineficacia total de la institución ni del testamento que dé paso a una sucesión abintestato.

Tampoco desde la perspectiva de interpretación del testamento concreto parece aconsejable acoger la tesis de la parte demandante pues, prescindiendo de que uno de los intervinientes en tal testamento mancomunado es precisamente la demandada, está clara la voluntad de robustecer la posición recíproca de los contrayentes mediante la atribución en plena propiedad de la totalidad de los bienes del causante lo que se adapta mal a una reconversión sucesoria en la que se reduzca su derecho al usufructo.

Se desestimará pues el recurso interpuesto por la parte demandante.

TERCERO.- La parte demandada presentó escrito de impugnación de sentencia por un primer aspecto que parece de estilo: La declaración expresa de validez de la institución, declaración que en realidad no hacía falta; bastaba con no dar lugar a la nulidad ni a la apertura de sucesión abintestato que se pedía en la demanda, con la habitual fórmula de desestimación de la demanda en este punto. Tampoco creemos que la congruencia obligue a una desestimación expresa de todos los aspectos del suplico de la demanda que no se acogieron en la parte dispositiva. Los razonamientos que llevan a desestimar estas pretensiones están explicitados en los fundamentos jurídicos y la decisión en la parte dispositiva sólo estima lo que es objeto de declaración expresa aunque, ciertamente, podría haberse formulado el fallo de manera más adecuada.

También se pretende la impugnación de sentencia en relación al pronunciamiento de fondo, más trascendente, referente al derecho de reclamación de 'la legítima que le corresponda de la heredera universal Dª Celia '.

EL problema que tal impugnación plantea, de entrada, es de carácter procesal: En efecto, la parte demandada intentó recurso preparando recurso de apelación directo contra la sentencia y la tramitación de dicho recurso se dio por concluida mediante auto de 19 de mayo de 2011 por falta de subsanación del depósito necesario para el recurso. Esta resolución no se recurrió por lo que cabe entenderla firme y así se indicó en providencia de 30 de mayo siguiente que, ante las explicaciones de la parte, indicó debía estarse a lo acordado en el auto citado.

Sin embargo al contestar al recurso de la parte demandante añadió la demandada la 'impugnación de sentencia' pretendiendo recuperar así la facultad de apelar que procesalmente había perdido. El Juzgado dio trámite a tal impugnación de sentencia cuya admisibilidad se niega de contrario.

Creemos asiste razón en esto a la parte demandante: El art. 461.2 de la Ley de enjuiciamiento civil contempla la situación de impugnación de sentencia 'por quien inicialmente no hubiere recurrido'. Ello ha llevado a la pequeña jurisprudencia, de acuerdo a la literalidad del precepto y la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento, a afirmar que la facultad de apelar o impugnar la sentencia es alternativa, no doble, sin que pueda utilizase como forma para dejar inefectivas, en fraude de ley, resoluciones procesales firmes declarando desierto el recurso o terminándolo por otros motivos. En este sentido se pronuncia, entre otras, la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 27 de julio de 2007 que cita numerosos precedentes, la Audiencia Provincial de Navarra en 20 de enero de 2009 o Toledo de 10 de marzo de 2011. Este criterio aparece recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2012 que expresamente indica: 'Del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede plantearla 'quien inicialmente no hubiera recurrido', y esta condición no la tenía el recurrente que preparó el recurso de apelación, que luego se declaró desierto, y que no puede subsanarlo después mediante la impugnación, entre cuyas funciones no está la de corregir las omisiones o incumplimientos padecidos al formular el recurso de apelación'.

La sentencia del Pleno de fecha 13 de enero de 2010 que cita la parte demandada, estableció un criterio de admisibilidad de impugnación de sentencia por parte del apelante principal, pero en un caso en que el recurso principal iba dirigido a mantener unas pretensiones contra un codemandado (contra la compañía de seguros que había sido absuelta en un tema de derecho de daños en el que el demandante se aquietaba en principio con la cuantía obtenida) y la impugnación de sentencia relacionada con la apelación interpuesta por el codemandado condenado sobre la cuantía de la indemnización. No es esta la situación en el presente caso sino la antes indicada que ya había sido apuntada en sentencia del Pleno la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 que refleja el criterio de prohibición de doble impugnación de la sentencia (recurso directo e intento de impugnarla nuevamente con ocasión del recurso también interpuesto por su apelado).

Siendo los motivos de inadmisión también de desestimación, se desestimará la impugnación de sentencia pretendida por la parte demandada.

ÚLTIMO.- Las graves dudas de derecho manifestadas en las alegaciones de ambas partes, llevan a no hacer expresa imposición de las costas del recurso no obstante su desestimación, al amparo de lo dispuesto en art. 394 de la Ley de enjuiciamiento civil , lo que no afecta al depósito, dada su específica normativa.

Tampoco se hará imposición de la impugnación de sentencia que igualmente se inadmite. En cuanto al fondo de su contenido por iguales razones y en cuanto a su pertinencia procesal porque el propio Juzgado dio pie a la misma dando traslado de tal escrito.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Alvaro contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en fecha 18 de abril de 2011 , debemos confirmar dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso pero con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se desestima, por inadmisibilidad, la impugnación de sentencia deducida por la parte demandada, sin efectuar expresa imposición de costas.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.