Sentencia Civil Nº 518/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 423/2013 de 05 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00518/2013

Rollo Apelación Civil núm. 423/13

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a cinco de septiembre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Incidente Concursal de Oposición a la Calificación, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, con el núm. 11/09-01, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Edemiro y Dña. María Virtudes , en ambas instancias representados por la Procuradora Dña. Ana Galiano Quetglas, siendo defendidos por el Letrado D. Arnaldos Cascales; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada, la Administradora Concursal, Dña. Elena , siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de lo mercantil citado, con fecha 12 de febrero de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que desestimando la demanda de oposición a la calificación de concurso de Dº Edemiro y Dª María Virtudes tramitado con el nº 11/09:

Declaro CULPABLE el concurso voluntario de Dº Edemiro y Dª María Virtudes siendo el primero de ellos persona afectada por la calificación, y declarándose cómplice a su esposa.

- Condeno a Dº Edemiro a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de dos años desde la firmeza de la presente sentencia. - Debo condenar y condeno a Dº Edemiro y Dª María Virtudes a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido indebidamente de la masa activa.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los actores del incidente de oposición a la calificación del concurso.'

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Galiano Quetglas en nombre y representación de D. Edemiro y Dña. María Virtudes , siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Elena en su calidad de Administradora Concursal de los referidos concursados, escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por los concursados, interesando la confirmación de la sentencia. Teniendo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 423/13, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la Administradora Concursal y los propios concursados en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 3 de septiembre de 2013.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Edemiro y Doña María Virtudes se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordando la calificación fortuita del concurso. En síntesis, se alude a la autonomía de los concursos acumulados; errónea valoración de la prueba, indicándose que no resulta acreditado el incumplimiento por parte de D. Edemiro de la obligación de llevanza de la contabilidad; que no estaba obligado a llevar contabilidad ya que su régimen era de estimación directa simplificada; se hace mención a la certificación de la AEAT de fecha de 31 de marzo de 2010; que el régimen de estimación directa debe aplicarse obligatoriamente para la determinación del rendimiento neto de todas las actividades económicas desarrolladas por el contribuyente siempre y cuando el importe neto de los negocios sea superior a 600.000 €; que en el ejercicio 2007 los ingresos netos no superaron los 600.000 €; se hace mención a los documentos aportados con la solicitud de concurso; se hacen alegaciones en relación con el deber de colaboración de los concursados con la Administración Concursal; que está acreditada la entrega de los concursados a la Administradora, de toda la documentación requerida en cada momento; que no ha resultado acreditado incumplimiento alguno del deber de colaboración y de información que impone el artículo 42 LC ; que la sentencia de instancia no hace la más mínima mención al nexo causal entre la conducta de los concursados y la generación y agravación del estado de insolvencia.

La sentencia de instancia declara culpable el concurso voluntario de D. Edemiro y Doña María Virtudes , siendo el primero la persona afectada por la declaración, y cómplice la esposa. Se refiere el artículo 164 LC y los requisitos necesarios para calificar el concurso de culpable; que la Administración Concursal, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, fundó la solicitud de la declaración del concurso como culpable en la presunción iuris et de iure, prevista en el artículo 164.2.1 LC , incumplimiento de la obligación de llevar contabilidad, y en la presunción iuris tantum, prevista en el artículo 165.2º, incumplimiento del deber de colaboración. Que resulta acreditado que en todas las declaraciones realizadas del IRPF, acompañadas con el escrito de solicitud del concurso, se reseña expresamente que la modalidad aplicable para la determinación del rendimiento neto de la actividad empresarial es el régimen de estimación directa, por lo que pretender ahora lo contrario, supone ir en contra de los actos propios. En cuanto al incumplimiento del deber de colaboración se indica que la Administradora Concursal funda su pretensión en los numerosos escritos que obran en el proceso, poniendo de manifiesto al juzgado la falta de colaboración y en el hecho de que el Sr. Edemiro ocultara haber percibido bienes procedentes de la herencia de su madre y pretender hacer lo mismo respecto de los bienes de su padre; que los concursados, en la demanda de oposición, no niegan que no se le facilitó información a la Administradora Concursal sobre la herencia de los padres, motivo este por sí, suficiente para entender el supuesto encuadrable en la presunción segunda prevista en el artículo 165.

SEGUNDO.-Que la cuestión a resolver con carácter principal es la relativa a la calificación del concurso como culpable o fortuito. A este fin resulta conveniente referir los preceptos de la LC, relativos a la calificación de culpable del concurso, en que se basa la sentencia recurrida. Y así en el artículo 164 de ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal dispone "1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara".

En el artículo 165 LC se dispone: "Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores".

Conviene tener presente que en la sección de calificación lo relevante es si la concursada y las personas afectada por la calificación han llevado a cabo hechos que tienen encaje en alguna de las hipótesis legales de calificación de concurso culpable, bien en la general del art.164.1, bien en las especificas de los art.164.2 ó 165 LC , pero siempre que los hechos que constituyen el supuesto de la norma hayan sido invocados y probados por los legitimados para instar la calificación, sin que puedan ser de oficio apreciados si no se han planteado y en consecuencia discutidos, por exigencias del principio de congruencia ( art. 218 LEC ) y de defensa ( art. 24 CE ), siendo la subsunción de los hechos en la norma función judicial no vinculada a la que realicen las partes (iura novit curia)

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: I) Comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; II) Que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; III) Un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y IV) La relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a esta cláusula general, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance: Los previstos en el artículo 164 son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable.')se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. La A.P. de Barcelona (Sección 15ª), sentencia de 19 de marzo del 2007 , señala que 'el art.164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' ( sentencia de 19 de marzo del 2007 )

Que tras el examen de los autos no hay lugar a la declaración de fortuito del concurso, manteniéndose, por consiguiente, la declaración culpable del concurso voluntario de D. Edemiro , aceptándose lo razonado en los fundamentos de derecho segundo y tercero, puesto que se considera acreditado que concurre el supuesto previsto en el articulo 164.2.1º LC , pues se estima que el deudor, D. Edemiro , dedicado a la actividad del transporte, tenía obligación de llevar la contabilidad exigida por el Código de Comercio y la normativa fiscal, ya que, por un lado, el referido, pese a constar efectivamente censado en el método de estimación directa simplificada, había venido señalando en todas las declaraciones del IRPF desde el año 2005, que la modalidad aplicable para la determinación del rendimiento neto de su actividad profesional era la estimación directa normal, lo que supone de hecho una renuncia tácita a la aplicación del régimen simplificado y, por otra parte, también se considera acreditado que en la declaración del IRPF del ejercicio 2007 declaró una cifra de negocios en los términos que define el artículo 35.2 del Código de Comercio , por importe de 621.875,42 €, rebasando, por tanto, la cantidad de 600.000 €, a la que se refiere el artículo 30 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , por lo que en base a esta circunstancia también le era exigible llevar la contabilidad. Se considera, pues, que el deudor referido incumplió la obligación de llevar la contabilidad exigida en el ejercicio de su actividad, por lo que concurre el supuesto previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Asimismo, resulta acreditado que incumplió el deber de colaboración con la Administración Concursal, por lo que concurre el supuesto previsto en el artículo 165.2º LC , ya que de los propios escritos dirigidos al juzgado en noviembre de 2009 y en mayo de 2011, se desprende las dificultades e insuficiencias que se produjeron en relación con el deber de colaboración, no obstante la falta de colaboración se pone ya de manifiesto, de manera clara y terminante, con la ocultación por parte del Sr. Edemiro de la recepción de los bienes de la herencia procedente de sus padres, hecho este en modo alguno desvirtuado. Se considera, pues, que también existió dolo y culpa grave por la ocultación del hecho referido, con trascendencia en el interés del concurso.

De lo antes referido, resulta que concurren los requisitos exigidos por el artículo 164.1 LC para calificar el concurso de culpable, pues medió dolo o culpa grave por parte del deudor, Sr. Edemiro , actuación esta que provocó una generación o agravación de la situación de insolvencia, conclusión esta que se infiere de la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 164.1º LC , en concordancia con el hecho también relevante, de que la agravación de la insolvencia se desprende del hecho de que desde el ejercicio 2005 todos los gastos por la actividad eran superiores a los ingresos .

TERCERO.-Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la declaración de culpabilidad del concurso, se solicita que se declare nula la declaración de complicidad de Doña María Virtudes por absoluta falta de motivación y por no concurrir los requisitos necesarios para tal declaración. Se alega infracción de los artículos 24.1 CE y 209 LEC ; que la sentencia de instancia no concreta en qué ha consistido la participación de la Sra. María Virtudes como cómplice en el incumplimiento del deber de colaboración; se hace mención a los requisitos necesarios para declarar la complicidad a tenor de lo establecido en el artículo 166 LC ; que Doña María Virtudes es funcionaria, que no desempeña ninguna actividad empresarial ni propia ni en colaboración con su marido; que no se ha acreditado por la Administradora Concursal, conforme exige el artículo 217.2 LEC , la colaboración de hecho o de derecho de Doña María Virtudes en el negocio de D. Edemiro y, finalmente, se indica que no existe ningún hecho ni indicio en base al cual pueda sostenerse la existencia de dolo o culpa grave en la conducta de la referida.

La sentencia recurrida declara cómplice del concurso a Doña María Virtudes . Refiere el artículo 172 y 174 LC , y afirma que de los concretos actos que han motivado la declaración de la culpabilidad del concurso participan directamente, D. Edemiro , y como cómplice del supuesto previsto en el artículo 165.2 LC su esposa, Doña María Virtudes .

En el artículo 166 LC se establece: 'Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'.

En el artículo 172 LC se dispone: '1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. (..)'.

Que procede estimar los motivos anteriores, pues, en efecto, la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho cuarto no expone las circunstancias o motivos por la que se declara cómplice del concurso culpable a Doña María Virtudes , en los términos que exigen los artículos 209 LE y 24 CE .

Por otra parte, la omisión antes apuntada no puede subsanarse en esta alzada, a los efectos de mantener la declaración de complicidad de la Sra. María Virtudes , pues se estima que no existen datos directos o indicios para afirmar que la misma, actuando con dolo o culpa grave, hubiera cooperado en la generación o agravación de la situación de insolvencia, pues consta acreditada que la referida es funcionaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, sin que conste que la Sra. María Virtudes hubiera desempeñado de hecho función alguna en la actividad de transporte desarrollada por su marido, ni tampoco que hubiera participado o influido en la toma de decisiones adoptadas en el ejercicio de la actividad, ello en concordancia también con el hecho de que no consta que Doña María Virtudes hubiera tenido algún tipo de participación en la falta de colaboración con la Administración Concursal o con la inexistencia de la llevanza de la contabilidad. El hecho de que hubiera avalado operaciones de leasing y crédito de su esposo en modo alguno constituyen actos de colaboración en la generación de la situación de insolvencia provocada por la actividad del transporte.

Procede, pues, dejar sin efecto la calificación de culpable del concurso de Doña María Virtudes acumulado, la declaración de cómplice en el concurso, así como la medida acordada en relación a la misma al amparo de lo dispuesto en el artículo 172.2 LC . Este pronunciamiento conlleva la estimación parcial de la demanda de oposición a la calificación del concurso, por lo que no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de instancia devengada por el incidente de oposición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC en relación con el artículo 196 LC .

Se estima, por tanto, en parte el recurso de apelación, no compartiéndose en su totalidad lo sostenido por el Ministerio Fiscal y la Administradora Concursal.

CUARTO.-Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC no hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Galiano Quetglas en nombre y representación de D. Edemiro y Dña. María Virtudes , debemos revocar y revocamos parcialmentela sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en fecha 12 de febrero de 2013 , en los autos de del Incidente Concursal de Oposición a la Calificación seguidos ante el mismo con el número 11/09-01, en cuanto por la presente se acuerda estimar en parte la demanda de oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Galiano Quetglas en nombre y representación de D. Edemiro y Dña. María Virtudes declarando no culpable el concurso de Doña María Virtudes que fue acumulado al D. Edemiro , dejando sin efecto la declaración de cómplice de Doña María Virtudes en el concurso acumulado y la medida acordada respecto de ésta al amparo de lo dispuesto en el artículo 172. LC . No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de instancia. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.