Sentencia Civil Nº 518/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8448/2012 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO: Primera Instancia num. 16 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 8448/12

AUTOS Nº 387/11

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

En Sevilla, a seis de noviembre de dos mil trece.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 387/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num 16 de Sevilla, promovidos por DON Ruperto , representado por la Procuradora DOÑA PILAR ACOSTA SÁNCHEZ, contra la entidad BANKINTER, S. A., representada por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO CAÑAS; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 25 de junio de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Debo estimar y estimo en su integridad la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA DEL PILAR ACOSTA SÁNCHEZ en la representación de DON Ruperto contra la entidad BANKINTER S.A. y en consecuencia: 1.- Debo declarar y declaro la unidad del contrato de intercambio Tipos/cuotas de fecha 6 de junio de 2007 pactado entre las partes, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración. 2.- Debo condenar y condeno a la entidad Bankinter, S. A. a practicar la oportuna liquidación para la recíproca restitución entre las partes de las cantidades cargadas y abonadas en la cuenta del actor en aplicación del mencionado contrato, y a la compensación de las unas y otras, reintegrando el saldo resultante al actor, asi como los intereses de dicho saldo desde la fecha de la presente sentencia conforme al contenido del articulo 576 de la LEC . 3.- Debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 5 de noviembre de 2013 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Pilar Acosta Sánchez, en nombre y representación de Don Ruperto , se presentó demanda contra la entidad Bankinter, S.A., interesando la nulidad del contrato de intercambio de tipos/cuotas, que formalizaron con fecha 6 de junio de 2.007, al haber prestado su consentimiento por error, dada la nula información al tratarse de un producto de alto riesgo. La entidad demandada se opuso, entendiendo que fue firmado correctamente. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.-En supuestos similares al presente, dada la reiterada litigiosidad de este tipo de productos bancarios, ha declarado esta Sala que en orden a centrar la cuestión debatida, debemos recordar que, para se pueda admitir la existencia de un contrato, y que éste despliegue sus plenos efectos, es necesario que concurran los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil , es decir, consentimiento, objeto y causa. Para que dicho pacto, o acuerdo de voluntades, tenga fuerza vinculante, y que las partes puedan compelerse para el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, se requiere que reúna esos requisitos, entendiendo que se tratan de las condiciones o elementos esenciales que han de integrarlo y que son necesarios para su formación y validez. Al faltar algunos de ellos se producirá la nulidad radical del contrato, en cuanto que no es posible aplicar ni la confirmación, artículo 1310 del Código Civil , ni la prescripción sanatoria, dado que responde al principio 'Quid nullum est nullum producit', es decir, carece de sus efectos específicos, se considera como no realizado y no puede exigirse el cumplimiento de las obligaciones en él recogidas.

En relación al consentimiento, conviene recordar, que, como dice la doctrina, es el alma del contrato, no surge automática y simultáneamente entre las partes, sino que es necesario una serie de contactos previos o preliminares, es decir, tratos, negociaciones, que tienden a conformar y configurar los elementos esenciales del contrato que confluirán en la prestación del consentimiento de las partes. Para que el consentimiento se entienda que tiene efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado. Ha de tratarse de la voluntad concorde de los intervinientes, como expresamente señala el artículo 1.262 del Código Civil , y se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

El consentimiento, en cuanto encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen, se puede prestar expresa o tácitamente, con respecto a este último, sólo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco. También puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras.

El consentimiento consiste en un acuerdo de voluntades que se dirige a un fin común y se une. Para su validez se exige que, exista una pluralidad de partes, que tengan capacidad, que exista una voluntad consciente, inteligente y libre, que se realice una declaración, en cuanto es necesario que el consentimiento se exprese y se declare, y, por último, que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada, de modo que el artículo 1265 del Código Civil establece que es nulo, aunque ha de entenderse en término de anulabilidad, no de nulidad radical, el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

El error, que es el motivo que aduce el actor para interesar la anulación del contrato, supone un conocimiento falso de un hecho o una cosa, y para que pueda viciar el consentimiento, el artículo 1266 del Código Civil exige que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas circunstancias de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Por ello, no tiene efecto anulatorio el error en la persona, salvo cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. En definitiva, se exige que el error sea esencial y excusable. En este sentido, la Sentencia 18 de febrero de 1.994 declara que: 'el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC ; Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4 enero 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'. En este mismo sentido, la Sentencia de 12 de julio de 2.002 declara que: 'Ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil que se cita como infringido, será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos:

a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 ).

Más concretamente, sobre el requisito de la excusbilidad, declara la Sentencia de 13 de febrero de 2.007 que: 'del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que 'para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento''. En este mismo sentido, nos dice la Sentencia de 4 de enero de 1.982 que: 'elemento que la jurisprudencia exige, pese al silencio del Código Civil ( sentencias de 14 de junio de 1943 , 11 de marzo de 1964 , 8 de junio de 1968 y 7 de abril de 1976 ), aunque sí mencionado en el campo del Derecho foral (Ley 19, párrafo segundo, del Fuero Nuevo de Navarra), y por lo tanto negando al error eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el artículo 1484, 'in fine', para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar.

SEXTO.- Que tal propuesta de la excusabilidad, suplido en Códigos modernos por el de la cognoscibilidad atribuida al otro contratante (así, el italiano de 1942, artículos 1428 y 1431), debe ser apreciado en el presente conflicto, atendidas sus particularidades, que han de ser ponderadas desde el ángulo de la 'bona fides' y del principio de confianza, a los que habrá de darse la relevancia que merecen en el tráfico jurídico'.

En este mismo orden de cuestiones, la Sentencia de 21 de noviembre de 2.012 declara que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Garantizar la plena eficacia del contrato, en fin, el sometimiento de las partes a los acuerdos alcanzados, ha de conllevar que ese consentimiento se haya prestado consciente, libre y voluntariamente, que se conseguirá, en gran medida, si las partes mantienen una posición de igualdad, de modo que hayan podido negociar las cláusulas, sin que una de las partes se las haya impuesta a la otra.

TERCERO.-Con independencia de la denominación que aparezca en la plasmación documental del contrato, es evidente que estamos ante un contrato denominado de permuta financiera o swap, porque, como nos dice Sentencia 6 de abril de 2.000 : 'La naturaleza de un negocio jurídico depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que lo integran, viniendo a ser el contenido real del contrato el que determina su calificación ( Sentencia de 27-5-1996 , que cita las de 16-5 y 3-6-1994 , 7-2 y 10-5-1995 )'. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 9 diciembre 2005 : 'los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes' ( sentencia de 14 de mayo de 2001 , con cita de abundante jurisprudencia)'.

Este tipo de contrato se caracteriza, básicamente, porque las partes se comprometen a intercambiar pagos durante un periodo determinado, y concreto, en referencia a un valor nominal, que es meramente nocional, es decir, no se ha desembolsado en realidad, y mientras para una parte, normalmente, es una tasa fija para la otra es variable. Consiste en un acuerdo de compensación -Swap-. Se trata, por tanto, que mediante este pacto las partes deciden intercambiarse pagos resultantes de aplicar una determinada tasa de interés, que puede ser fijo para una parte y variable para la otra, o variable para ambas, en relación a una valor nominal. Pero es importante destacar que no estamos ante el pago, en sentido estricto, de intereses ya sean de naturaleza remuneratorios o moratorios, porque no se trata de remunerar un capital previo recibido o los perjuicios derivados del incumplimiento de esa obligación principal de devolución del capital, sino de abonar una parte a la otra la cantidad resultante de dicho cálculo, que se hace depender de un hecho imprevisto. Dado que se produce normalmente un intercambio de pagos periódicos de intereses nominados y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, ocurre que en esos momentos se realizan liquidaciones, que se compensan y cuya diferencia de saldo es la que se erige en el crédito, que puede surgir para una u otra parte. Esa cantidad a abonar es única ya que conforma y se erige en el contenido de la prestación.

Este resultado único no supone que pierda la naturaleza reciproca, dado que esos intercambios periódicos constituyen las obligaciones de cada parte, de ahí que se considere que esas prestaciones son consecuencias o prometidas a título de contrapartida o retribución por la prestación de la otra parte. Lo único que se ocurre es que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, las partes añaden un acuerdo de compensación, de modo que solo surja una deuda a cargo de una de las partes por la diferencia entre ambas cantidades.

Que al supuesto analizado en la presente litis le es aplicable las disposiciones contenidas en la Ley del Mercado de Valores, es una cuestión que resulta meridiana, si nos atenemos a la dicción del artículo 2-2 º cuando se refiere a: 'Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo' .

Esta normativa de los mercados de valores, que está presidida por la necesidad de incidir sobre la transparencia e información de los clientes, incluso exigiendo que se realice una evaluación sobre sus conocimientos, en relación a los productos que interese o, sobre esa evaluación, se le ofrezcan, desde luego, siempre referido a cuando se trata de clientes minoritarios, no auténticos profesionales. Sin que sea óbice para calificarlo en aquella condición, al hecho de que sean personas jurídicas. En el supuesto analizado en la presente litis, debemos clasificar al actor como cliente minorista, ya que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 78 bis de la L.M .V., no se les puede presumir experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

Este deber de información no podemos residenciarlo o limitarlo a que el cliente conozca que se trata de la aplicación de una tasa de interés sobre un valor nominal, que para un lado es fijo y para el otro variable, fijo para ambas partes y se determine el importe sobre la base de la oportuna compensación de ambos valores, sino que ha de ser más profundo y meticuloso alcanzando al autentico riesgo que se asume, en base a conocer la previsión razonable del valor nominal o de referencia, es decir, el comportamiento que tendrá en el futuro, hecho perfectamente conocido por una gran organización, como es una entidad bancaria, cuyos conocimientos del mercado financiero ha de presumirse, dado que constituye el objeto esencial de su actividad, aunque no deba constituir una certeza plena y absoluta. En este sentido, debemos destacar que el artículo 79-3 de la L.M .V., declara que: 'A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. Disposición que ya venía contemplada en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, cuando expresamente en el Anexo 5-3 disponía que: 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Con esta información prestada adecuadamente, se podrá valorar si el cliente se ha decidido con plena consciencia, es decir, con conocimiento de causa. Y esta información ha de ser exhaustiva, detallada y minuciosa porque estamos ante un contrato cuya comprensión, y asimilación de conceptos, no es sencilla, incluso si se poseen conocimientos jurídicos, salvo que el cliente sea un experto en mercados financieros. Esta complejidad alcanza no solo a su denominación, sino a que su principal característica reside en que su valor depende de otro activo o índice, es decir, a una referencia que no se contempla en el propio contrato, y sobre todo, en relación a esa cancelación anticipada que se permite.

CUARTO.-Este derecho, y consiguiente deber, a la información en el sistema bancario, que es consustancial, básica e inherente a la transparencia bancaria, pretende tutelar a los sujetos que se relacionan con las entidades del sector. Se trata de una información que deber ser amplia y extensa en el periodo precontractual, tanto verbal como por escrito, porque la entidad bancaria es quien tiene los elementos económicos, jurídicos y de análisis, en definitiva, técnicos, que son necesarios para un conocimiento adecuado. En la actual redacción del artículo 78 bis, introducido por la Ley 47/2007 de 19 diciembre de 2.007 , que entró en vigor el día 21 de diciembre de 2.007, se exige que la entidad bancaria clasifique a los clientes entre profesionales y minoristas. Las obligaciones de diligencias, transparencia, información vienen extensamente recogidos en los artículos 79 y 79 bis, imponiéndoles que: 'deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. La información ha de ser imparcial, clara, no engañosa, comprensible y ha de conllevar las oportunas advertencias sobre los riesgos. Todos estos extremos venían recogidos en la anterior redacción, aunque con menos extensión que en la actual regulación, pero si, en gran medida en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios.

Este afán para que el cliente tenga una información adecuada, y como propia garantía para la entidad bancaria de que por parte del cliente se ha recibido y comprendido oportunamente dicha información, entre otras razones, es la promulgación del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 79 bis, apartados 6 º y 7º de la L.M .V., relativo a la necesidad de realizar un test de idoneidad o de conveniencia del cliente, en los términos que establecen los artículo 72 y 73 del mencionado texto normativo.

Entendemos que es esencial y determinante esa información del producto, porque se trata de un producto altamente complejo, pudiéndose afirmar, como se señala acertadamente por la Juez a quo, que se limitó a una información comercial, que debemos entender más encaminada a conseguir la efectiva realización del producto, que a destacar las peculiaridades del mismo. Esa escasa información, no alcanzó a las importantes consecuencias negativas que tendría si se acudía a esa cancelación anticipada. Esta falta de información escasa, por no decir nula, sobre los aspectos esenciales del contrato, por quien únicamente podía darla, la demandada, se resaltan por el Banco de España en el expediente que instruyó, a raíz de una queja del actor. Expresamente en sus conclusiones, folio 62 de los autos, señala que: 'Este Servicio estima que la entidad no se ha ajustado a los principios de transparencia que exige la normativa aplicable al no acreditar mediante la presentación de una oferta vinculante, o cualquier otro documento informativo previo a la firma del contrato la inclusión del ofrecimiento de uno o varios instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés'. Para llegar a dicha conclusión, dicho servicio, sostiene que no consta que se le informara detalladamente de este producto y otros similares, llegando a calificar el comportamiento de la demandada como no ajustado a las buenas prácticas bancarias.

QUINTO.-Con estos datos es imposible acoger los motivos de la demandada, porque era fácilmente imaginable el desplome del mercado inmobiliario, ya se venía anunciando por expertos, quizás la sorpresa fue la brusquedad con la que se produjo, Y era previsible, porque no estamos ante productos de fácil consumo, que exija su continua reposición. El parque de vivienda y locales comerciales, donde fundamentalmente se centró el desarrollo inmobiliario, necesariamente tendría que ralentizarse. En esta situación, es obvio que el sistema financiero que, en gran medida, permite el acceso al mercado inmobiliario, en cuanto financiador del precio, va a tratar de aquilatarlo, y como se consigue, desde luego no subiendo los tipos de interés, en cuanto que encarecerían el precio de los inmuebles y retraería a los compradores, máxime cuando éstos estaban ya acudiendo con su capacidad de recursos al límite, sino reduciendo los tipos de interés, supuesto, en el que en este tipo de contratos de permuta financiero quien obtiene el crédito es la entidad bancaria. Estos datos, quizás con la realidad que hoy podemos conocerlos, no eran conocidos por los expertos, pero sí se intuían por éstos, de modo que la formalización de este tipo de contrato, que entidades bancarias lo llegaron a ofrecer como seguros, cuando tan alejado está de la finalidad de este tipo de contrato, exigía que al cliente, sobre todo cuando no era experto, como ocurre con el actor, aunque tenga titulación universitaria, se le diera una información detallada, con ofrecimiento de otros productos menos arraigados, y haciéndole patente los que asumía con este tipo de producto. Nada de ello tuvo lugar, ni siquiera se ha tratado de rebatir la afirmación que se realiza en la Sentencia recurrida, que la entrega del contrato tuvo lugar con posterioridad a su entrada en vigor, aunque de ello es coparticipe el actor por no haberlo requerido, pero sí es indicativo de la escasa rigurosidad en el comportamiento de la demandada, exigible por la normativa vigente, y que conlleva al reproche que le formula el Banco de España.

Singularmente esa falta de información existió sobre la cláusula de cancelación anticipada que, en principio, parece dar libertad absoluta a las partes, singularmente al actor, para proceder a la resolución unilateral, pero que cuando se ejercita no es tal. Desde luego, dicha cláusula no es muy acorde cuando estamos ante un contrato reciproco, porque en gran medida supone dejar al libre albedrío de una de las partes el cumplimiento del contrato, que prohíbe expresamente el artículo 1.256 del Código Civil . En modo alguno, se ha acreditado por la demandada, que informase de las consecuencias tan desproporcionadas que tenía interesar la cancelación anticipada, como ocurrió cuando lo interesó, de exigir un pago por importe de 17.392 euros. Es evidente, que la información detallada y minuciosa de la misma, aún cuando fuera informado el actor de que, en general, se trataba de un producto de alto riesgo, lo cual, insistimos, no consta que tuviera lugar, afectó decididamente a su decisión de aceptar el producto, en las condiciones que se formalizó. Es obvio, que si se asume que estamos ante un producto de riesgo, pero es posible cancelarlo en cualquier momento, la decisión se adopta más rápidamente, ya que se tiene la posibilidad de que, ante cualquier variación del mercado que le perjudique, puede resolverlo, con el único coste del periodo correspondiente, y, si, acaso, los gastos de la entidad bancaria, si los tuviera, pero es inasumible que esa liquidación anticipada va a suponer una valoración del todo el periodo de vigencia que aún le quedaba al contrato, de modo que se trate de repercutir todos los beneficios que el mismo le reportarse a la demandada, tal como se desprende del documento obrante al folio 56 de los autos. Esta solución, que supone anticipar todo el devenir de la vida contractual, que adopta la demandada ante la petición del actor, hace que en la práctica sea ineficaz o intrascendente esa posibilidad de cancelación anticipada, como medio que el actor puede tener ante cualquier variación negativa del mercado, hubiera requerido de una información singular, exhaustiva y detallada, de modo que el actor hubiera tenido todo los pros y contras, todos los beneficios y perjuicios que tendría con la formalización del contrato. Al no haberse realizado, y estamos ante una cláusula esencial y determinante del contenido contractual, con una redacción farragosa y complicada, redactada por la demandada, es evidente que se prestó el consentimiento erróneamente, que ha de conllevar las consecuencias legales, es decir, la anulación del contrato.

Por último, de conformidad con lo acordado en el Auto de esta Sala 30 de octubre de 2.012 , se acuerda admitir la prueba aportada con el escrito de formalización del recurso de apelación, que consistía en copias de resoluciones judiciales, que se ha tenido en cuenta.

SEXTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON MAURICIO GORDILLO CAÑAS en nombre y representación de BANKINTER, S. A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla, con fecha 25 de junio de 2012 en el Juicio Ordinario nº 387/11, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con admisión de la prueba documental aportada con el escrito de formalización del recurso, y haciendo expresa con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-