Sentencia Civil Nº 518/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 291/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Rº 291/13
SENTENCIA Nº 000518/2013
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA
Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a veinticinco de noviembre de dos mil trece.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de
PICASSENT, con el nº 000022/2012, por D. Diego Y D. Higinio representado en esta alzada por la
Procuradora Dª Mª ROSA RODRIGUEZ DE SANABRIA GIL y dirigido por el Letrado D.CARLOS PINEDA
NEBOT contra D. Pio representado en esta alzada por el Procurador D.CARLOS BRQUEHAIS MORENO
y dirigido por el Letrado D. MANUEL SALES RAUSELL, pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por D. Higinio y D. Diego .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de PICASSENT, en fecha 14 de Enero de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Higinio Y DON Diego contra DON Pio , debo absolver y absuelvo almismo de todas las pretensiones formuladas de contrario, con imposición de costas a los actores.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Higinio y D. Diego , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 20 de Noviembre de 2013.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Diego y D. Higinio formularon demanda en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso contra D. Pio y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis . Los demandantes son dueños de dos fincas sitas en Montroy . D. Higinio tiene la parcela NUM000 del polígono NUM001 , finca registral NUM002 y con una superficie de 6.490m2 y Dº Diego es dueño de la parcela NUM003 polígono NUM001 con una superficie de 7.037m2 finca registral NUM004 ambas del Registro de la Propiedad de Carlet nº 1 . D. Higinio la adquirió mediante escritura de 12 de agosto de 2004 mientras que D. Diego la adquirió mediante escritura de 23 de febrero de 2007. El demandado es propietario de la finca colindante con la de los demandantes en concreto la NUM005 del polígono NUM001 . Según nota simple del Registro de la Propiedad se acredita que el titular de dicha finca no tiene ningún derecho de paso por la finca de los actores.

Dado que el demandado ha procedido a construir un nuevo camino de acceso a su finca sobre una franja de terreno perteneciente a las fincas propiedad de los demandantes , de 4 metros de anchura , de los cuales 2 metros corresponden a la titularidad de D. Higinio y los otros 2 metros a D. Diego , pese a tener siempre la finca de su propiedad acceso por otro lugar , pues la parcela NUM005 ya dispone de paso para acceder a su parcela a través de un camino catastrado. Además la construcción del camino ha afectado al canal de desagüe de las aguas pluviales que existía en el lugar del camino construido y que lo era de una anchura de 1'80 metros y dicha construcción ha dado lugar a una reducción del canal dejándolo con una anchura de 0'70m . No consta ni en escrituras ni en el Registro de la Propiedad que las fincas de los actores tengan como cargas una servidumbre. La parte demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la falta de capacidad de D.

Diego y ello porque dice ser propietario de la parcela NUM003 cuando en la escritura solo consta que compra 880'27 m2 de dicha parcela la cual constituye un núcleo con 7 edificaciones constituidas como comunidad del propietarios, por lo que la comunidad es la propietaria de la parcela NUM003 y además no consta que se haya acordado intervenir como parte actora en este pleito. El otro demandante según escritura también tiene menos metros que los que dice tener . La parcela NUM003 proviene de los vendedores consortes Ángel Jesús y Casiano quienes a su vez la adquirieron el 1 de marzo de 2005 de D. Gonzalo . El demandado titular de la parcela NUM005 síque tiene derecho por la parcela NUM003 para llegar a la suya y lo tiene adquirido como consecuencia de la permuta de terrenos efectuado con el propietario de la parcela NUM003 acompañando documento suscrito en fecha 15 de marzo de 2001. El demandado estáutilizando ese terreno dentro del terreno de su propiedad desde hace tiempo, el camino no consta en el Registro de la Propiedad porque la permuta se hizo como se hacían las cosas en tiempos pasados. Pero hay un hecho indubitado y es la existencia del camino construido hace mucho tiempo y usado con anterioridad a la fecha de adquisición de sus parcelas por los actores como titulares actuales. Las obras que se han realizado en el camino que ya existía han sido obras de reparación, la anchura del camino es la misma que existía por lo que no se admite que se hayan cogido 2 metros mas 2 metros, la realidad es que como consecuencia de la construcción de las 7 viviendas y para la protección de las mismas, las aguas pluviales se ha derivado a través del camino propiedad del demandado averiándolo. En el acto de la audiencia previa se acompaño un documento de 1 de junio de 2012 explicativo del de permuta que se acompaño a la contestación a la demanda. La sentencia de instancia desestimóla demanda y contra dicha resolución formulan recurso de apelación los demandantes .



SEGUNDO .-La parte apelante y demandante funda su recurso en la prohibición de la mutatio libelli y en error en valoración de la prueba practicada y ello por entender que la oposición del demandando ha sido sobre la titularidad del camino invocando la propiedad del mismo en virtud de una permuta y fue en el acto de la audiencia previa cuando los demandantes acompañaron el documento de junio de 2012 explicativo del de 2001 cuando el demandado cambióel planteamiento incurriendo así la sentencia en una incongruencia extrapetita al reconocer una servidumbre de paso cuando la oposición versaba sobre la titularidad del camino lo que debe conducir necesariamente a la estimación de la demanda. Efectivamente el demandado no puede cambiar la resistencia efectuada en la contestación a la demanda pero esto no debe conducir necesariamente a la estimación de la demanda y ello por lo que a continuación se expone. La acción negatoria de servidumbre, llamada así porque mediante ella el dueño niega el derecho de su adversario, mira al desconocimiento de pretendidos derechos sobre la cosa y a la declaración de estar ésta libre de restricciones, habiendo sido definida como aquella acción por la que el propietario se defiende contra quien le perturba en el ejercicio de su propiedad, pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, especialmente un derecho de servidumbre personal o predial. Requiere el ejercicio de la acción negatoria: 1º) Que el actor justifique en principio su derecho de propiedad; y 2º) Que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad (perturbación que ha de ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción). En cambio, no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de Derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas. De esta manera, es doctrina clásica del Tribunal Supremo que la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación, y que, sin embargo, quien ejercita la acción negatoria debe probar con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre , así la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada por los demandantes, solamente requiere que la parte actora pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que de contrario se le haya causado en el goce de la misma, mientras que es a la demandada a quien corresponde probar la adquisición de la servidumbre por alguno de los medios admitidos en derecho ( SS. del T.S. de 13-6-98 ). Por otra parte la servidumbre de paso, como la que es objeto de la presente litis, por su condición de discontínua, sea o no aparente, tanto sólo puede adquirirse en nuestro Ordenamiento positivo en virtud de título, conforme a lo prevenido en el artículo 539 del Código Civil , salvo que se hubiera obtenido por prescripción inmemorial con anterioridad a la publicación del Código Civil, y a falta de aquél por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme en los términos del artículo 540 del mismo texto legal . Por ello es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 del Código Civil ), pues como dice la STS de 19.2.96 'Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio', en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que 'consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre' y sigue diciendo más adelante 'Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen', propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción .Pues bien de la prueba practicada el demandante D. Higinio no ha acreditado que el camino que es utilizado por el demandado estéen terreno de su propiedad y ello porque de la prueba practicada ha quedado acreditado que el camino se realizo sobre la parcela NUM003 y no sobre la NUM000 , es más no consta en autos una medición real que determine que dicho camino estásobre la propiedad de D. Higinio además de no coincidir los metros comprados según escritura con los metros según catastro siendo menos los metros escriturados , camino que ya estaba cuando en 2004 el demandante adquirió la propiedad como más adelante se expondrá.

En consecuencia existe en D. Higinio una falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre al no estar su finca gravada con ninguna servidumbre. Respecto de D. Diego copropietario de la parcela NUM003 y sobre la que conforme a la prueba practicada discurre el camino decir que para el ejercicio de la acción negatoria se exige por parte del demandado que haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.2.06 , esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna. Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de ese derecho que le niega el actor ( STS 24.3.03 ). La prueba practicada nos lleva a la conclusión desestimatoria de la demanda a través del siguiente razonamiento si los demandantes niegan la existencia de cualquier derecho de servidumbre sobre su parcela y aportan un documento donde se reconoce esa servidumbre de paso, ellos mismos aportan la prueba necesaria para desvirtuar la acción negatoria de servidumbre al aportar prueba de la existencia de esa servidumbre, documento suscrito por el antiguo propietario de la parcela NUM003 y cuya manifestación recoge que ese paso data de sus antepasados de antes de 1900 , llegándose a un acuerdo por el que el propietario de la NUM005 le daba terreno para cuadrar su finca y a cambio el propietario de la NUM003 le cedía paso por dicha finca. Esto fue a su vez declarado por el Señor Gonzalo en el acto del juicio quien manifestó que cuando vendió la finca al constructor le dijo lo del camino que lo dejara aparte para ese señor y de hecho construyóa partir del camino y no sobre la totalidad de la parcela y que el camino era sobre la parcela NUM003 y no sobre la NUM000 , declaración que es compatible con que la valla perimetral de la parcela NUM003 empiece a partir del camino, el cual queda a la izquierda de dicha valla. Camino que consta acreditada su existencia con las fotos aéreas aportadas, pero es que además, los testigos D. Jesus Miguel propietario de la parcela NUM006 , declaróque conocía la existencia del camino desde chico, hace aproximadamente 50 años y que la anchura del camino es más o menos la misma y que había una filas de piedras marcando el camino, por su parte D. Cecilio hermano del demandante y persona que realiza trabajos para el demandado y que fue quien realizóla construcción del nuevo camino vino a declarar que el construyóel nuevo camino siguiendo las huellas del antiguo camino que había y que el propietario le dijo que lo hiciera siguiendo la señal que había allí y así lo hizo, que el pasaba por allí con el tractor, que el camino estaba y que sólo lo arreglóy que el agua de los chalets desaguaban allí. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia pero a través de los razonamientos expuestos en la presente .



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Diego y D. Higinio contra la sentencia de 14 de enero de 2013 y auto de aclaración de 12 de febrero de 2013 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Picassent , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 22/12, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada .Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dése al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.