Sentencia Civil Nº 518/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 564/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 518/2014

Barcelona, 11 de julio de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María Dolors Viñas Maestre

Elena Farré Trepat (Ponente)

Rollo n.: 564/2013

Modificación Medidas Supuesto Contencioso, nº 387/2012

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 4 Mataró

Apelante: Isaac

Abogado: Quintian Pacheco

Procurador: Margarita Ribas I glesias

Apelado: Yolanda

Abogado: Rafael Abadía Jordana

Procurador: Dolors Javier González

y Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don ARMAND SOLER MUÑOZ, en nombre y representación de Don Isaac , contra Doña Yolanda , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña DOLORS JAVIER GONZÁLEZ, debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 4 de noviembre de 2005 , por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio en el sentido de declarar extinguida la pensión alimenticia que se acordara a favor de la hija de los litigantes, Estrella , y a cargo de su padre, quien deberá seguir abonando a favor de su hijo Aurelio una pensión de 350 euros mensuales, más las actualizaciones que correspondan desde el momento del divorcio; debiendo ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios de tal hijo, con especial referencia a los estudios superiores que, en su caso, cursare y los gastos sanitarios que no estuvieran cubiertos por la Seguridad Social.

La cantidad referida se ingresará en la cuenta bancaria que a dicho fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente conforme el IPC de Cataluña.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte , mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 01/07/2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora en este procedimiento ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mataró en el procedimiento de modificación de medidas seguido en aquel juzgado con el número 387/2012 , en la que se acuerda no haber lugar a la extinción de la pensión de alimentos para el hijo Aurelio que el padre deberá seguir abonando en una cuantía de €350 mensuales, más las actualizaciones que correspondan desde el momento del divorcio y debiendo ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios del hijo, con especial referencia a los estudios superiores que, en su caso, cursare y los gastos sanitarios que no estuvieran cubiertos por la seguridad social. La parte recurrente manifiesta en su recurso que Aurelio , además de ser mayor de edad, no precisa dicha cantidad por ser independiente económicamente. Se reitera la afirmación expuesta en la demanda de que el hijo no residía con la madre en el momento de la presentación de la demanda, residiendo en el domicilio de los abuelos paternos. Por otra parte, la situación económica de la parte demandante le impediría poder abonar la cuantía establecida en la sentencia en concepto de pensión de alimentos para el hijo, a la cual ha renunciado el propio hijo del matrimonio aportándose, con el recurso de apelación, acta notarial autorizada por el Sr. notario de Mataró Don Alfonso Rodríguez Díez, de fecha 5 de diciembre de 2012, en la que consta la renuncia de Aurelio a la pensión alimenticia que pueda corresponderle de su padre Isaac .

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación íntegra de la sentencia dictada oponiéndose a todas las manifestaciones vertidas por la parte recurrente en su recurso. También el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Respecto de la acción ejercitada por la parte actora en su demanda es de aplicación los dispuesto en el artículo 233-7.1 del CCCat ., que admite la modificación de las medidas ordenadas en un proceso matrimonial anterior siempre que hayan variado las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Por parte de la doctrina y de la jurisprudencia se han concretado los requisitos que deben concurrir en la acción de modificación de medidas para que la misma pueda ser estimada, exigiéndose los siguientes: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas; c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural y que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Por otra parte, también es preciso tener en cuenta que, conforme a lo previsto en el artículo 217-2 de la LEC , corresponde a quien presenta la demanda de modificación la prueba de la concurrencia, en el caso planteado, de las circunstancias sobrevenidas susceptibles de subsumirse en los requisitos mencionados, de forma que al efectuar la necesaria comparación entre ambos momentos resulte acreditada la modificación de circunstancias alegada. Es pues la parte actora la que soporta la carga de probar que el hijo Aurelio no reside en el domicilio de la madre y que es independiente económicamente, como afirma en su recurso, así como que las circunstancias económicas del demandante se han modificado sustancialmente de forma que le impiden asumir el pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, debiendo aportar, para ello, prueba referida a ambos momentos, el que se pretende modificar y el actual, a fin de poder comparar ambas situaciones.

TERCERO.- Del material probatorio aportado a este procedimiento por la parte actora no se concluye, sin embargo, la realidad de las manifestaciones vertidas en su recurso aceptándose por la Sala íntegramente los fundamentos de la sentencia recurrida. En primer lugar, el propio actor manifestó en el acto del juicio que el hijo continuaba residiendo con su madre, habiendo convivido sólo durante un periodo de dos o tres meses con sus abuelos paternos. Este corto periodo de tiempo adolece de la estabilidad y la duración necesarias para considerar que ha tenido lugar una alteración permanente de las circunstancias que concurrían en la fecha del divorcio. Por otra parte, no se ha aportado ninguna prueba referida a la independencia económica del hijo, mientras que la parte demandada prueba documentalmente que ha asumido y continúa asumiendo todos los gastos del mismo.

La parte recurrente ha aportado con el recurso de apelación acta notarial en la que Aurelio renuncia al cobro de la pensión de alimentos que pueda corresponderle de su padre. Sin embargo, la obligación de abonar alimentos a cargo del padre para los hijos, Estrella y Aurelio , se estableció en la sentencia de divorcio de fecha 4 de noviembre de 2005 , siendo partes de aquel procedimiento ambos cónyuges, y en la medida en que continúan concurriendo las circunstancias previstas en el artículo 233-4 del Código Civil de Cataluña , es decir, la convivencia de Aurelio en el domicilio materno y la falta de ingresos propios del hijo, -que se encuentra todavía en una etapa de formación-, continúa siendo la madre la titular del crédito alimenticio, sin que la renuncia del hijo a los alimentos pueda producir algún efecto en orden al mantenimiento o no de la pensión de alimentos en este procedimiento. Si bien la intervención de los hijos mayores de edad en los procedimientos matrimoniales en los que se dirimen pensiones para los mismos, fue una cuestión polémica en la jurisprudencia de los Tribunales tras la ley de divorcio, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2000 estableció con claridad que quien tiene legitimación para reclamar alimentos de los hijos mayores de edad en los procesos de separación, divorcio o nulidad, es el progenitor con el que el hijo convive, siempre que concurran además de la convivencia, los requisitos de mayoría de edad y carencia de ingresos propios. La referida sentencia indicó ' No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'. También en este sentido se ha pronunciado el TSJCat, entre otras en la sentencia de fecha 27 de julio de 2009, en la que se indica que tiene legitimación activa para reclamar los alimentos de los hijos mayores de edad, el progenitor que tiene al hijo en su compañía y a su cargo, es decir, siempre que concurran los requisitos de convivencia y necesidad.

En este caso, como se ha indicado anteriormente, no se ha probado que no continúen concurriendo las dos circunstancias legalmente exigidas para el mantenimiento de la pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre y cuya acreedora es la madre.

Por último, también debe ser confirmada la sentencia recurrida en relación con la valoración que se efectúa en la misma de la situación económica del actor, pues de la prueba testifical de la hija se desprende que en la actualidad el demandante está realizando alguna actividad laboral. Por otra parte, tampoco consta cual era su situación económica en el año 2005, es decir, cuando se estableció la pensión de alimentos para los hijos, no pudiendo efectuarse, por ello, la necesaria comparación respecto de la situación económica del actor en ambos momentos a fin de poder determinar si ha tenido lugar un cambio de circunstancias de carácter sustancial.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 LEC que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 LEC , lo que comporta la condena en costas del recurso a la parte recurrente al haberse desestimado sus pretensiones.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del D. Isaac contra la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mataró, en el procedimiento de modificación de medidas seguido en aquel juzgado con el número 387/2012 , que se confirma íntegramente.

2.- Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.