Sentencia Civil Nº 518/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 311/2013 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005416

Recurso de Apelación 311/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2285/2010

APELANTE:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:GURBIN SL

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MORA VILLARRUBIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a treinta de Octubre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 2285/2010 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANKINTER, S.A., y de otra, como Apelado- Demandante: GURBIN SL

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid, en fecha 30 de enero de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la entidad Gurbin, S.L. representada por la Procurador Dña. María Luisa Mora Villarubia contra la entidad Bankinter, S.A. representada por la Procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 75.400 euros (SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS EUROS), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 16 de Junio de 1014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de Octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La representación de la entidad Gurbín S.L formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Bankinter S.A, interesando se condenara a la misma a que le abonara la suma de 75.400 €, cantidad ésta que se correspondía con el importe de una orden de transferencia bancaria que habían recibido por parte de persona no apoderada para realizar esta operación, siendo la entidad beneficiaria de dicha orden LPZ 54 S.L, y ello al no haber cumplido dicha entidad con las obligaciones por ella asumidas en relación con la apertura de la cuenta corriente de la que ella era titular, no habiendo comprobado si quien ordenó la transferencia referida tenía poderes al efecto para ello.

Bankinter S.A se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, manteniendo que la entidad actora actuaba de mala fe en tanto que conocía de la transferencia a que se refería en su demanda tiempo antes de que le reclamara, habiéndose realizado dicha transferencia con su beneplácito, alegando haber actuado por su parte diligentemente, en tanto que el Sr Luis Angel , persona que había ordenado la transferencia litigiosa, actuaba como factor notorio de Gurbín S.L, refiriéndose a otras transferencias por el propio Don Luis Angel realizadas el mismo día que la discutida, sin que nada hubiera reclamado en este punto la parte actora, alegando tanto la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por entender debían ser llamados a la litis tanto la persona que había ordenado la transferencia litigiosa como la entidad que se benefició de la misma, como la excepción de cosa juzgada, ya que habiéndose acordado el sobreseimiento del procedimiento penal seguido a instancia de Gurbín S.L contra la persona que ordenó la transferencia objeto de litigio, lo resuelto en dicho proceso era de interés y vinculante para el iniciado en virtud de la demanda de Gurbín S.L.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora con su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de Bankinter S.A, por considerar que debían haber sido estimadas las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de cosa juzgada por ella ya alegadas, habiendo infringido la Juzgadora al no estimar estas excepciones lo previsto en los arts 12 y 222 de la LECv, así como por entender que la Juzgadora de instancia no había valorado correctamente la prueba en las actuaciones practicada, refiriéndose a la vulneración por parte de aquélla de la doctrina referida al factor notorio, entendiendo que habiendo actuado ella de forma diligente, no era de recibo que un cliente de una entidad bancaria desatendiera el control de sus cuentas, no habiendo tenido en cuenta la Juzgadora lo establecido en el art 1104 del Código Civil .

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados por la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia, entendemos de interés reseñar determinados hechos acreditados en autos, y no discutidos ya en esta alzada, que son esenciales para dar respuesta a aquéllos.

Gurbín S.L es una entidad dedicada a la promoción y construcción inmobiliaria, que tuvo como gerente en la zona norte de España a D. Luis Angel , quien prestó sus servicios profesionales para esta entidad hasta el mes de Julio de 2008 en que fue despedido por irregularidades en su gestión, habiendo confirmado el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco este despido, por sentencia de 24 de Febrero de 2010 .

Gurbín S.L tenía cuenta abierta en la mercantil Bankinter S.A, sita en la calle Miguel Villanueva número 4 de Logroño, y ello y a los efectos que nos interesa el día 20 de Septiembre de 2007, desprendiéndose del documento unido al folio 55 de las actuaciones, que si bien Don Luis Angel estaba apoderado frente a esta entidad bancaria para realizar una serie de actuaciones, todas ellas relacionadas con la actividad de promoción inmobiliaria propia de la mercantil para la que prestaba sus servicios, sin embargo nunca lo estuvo para disponer de los fondos de la cuenta corriente referida, no estando autorizado para ello, encontrándose autorizados para disponer de esta cuenta, como administradores solidarios de la sociedad, D. Basilio y Dª Emma .

Es un hecho incuestionable que el día 20 de Septiembre de 2007, junto con otras dos trasferencias, Don Luis Angel ordenó mediante fax a Bankinter que efectuara una transferencia por importe de 75.400 € con cargo a la cuenta de Gurbín y a favor de LPZ 54 S.L, firmando atentamente por Gurbín S.L ' Basilio ', constando después de la expresión de atentamente y del sello de Gurbín S.L la expresión 'P.O' antes de la firma citada.

Las otras dos transferencias ordenadas ese mismo día 20 de Septiembre de 2007 por Don Luis Angel , desde cuenta de la que era titular Gurbín S.L, tenían como destino otras cuentas de las que era titular esta misma entidad.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de los sucintos hechos referidos, entendemos que la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia desestimando las excepciones procesales alegadas por la parte ahora apelante en su escrito de contestación a la demanda fue plenamente acertada, sin que desde luego la misma infringiera al efecto lo dispuesto en los artículos 12 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, la parte actora en la litis, Gurbín S.L, fundamenta la acción que ejercita contra Bankinter S.A en el incumplimiento que a esta entidad imputa de las obligaciones por ella asumidas en virtud del contrato de apertura de cuenta corriente entre ellas convenido, al permitir a un tercero no autorizado la disposición de fondos de cuenta de la que ella era titular. Así resulta que, amparando la representación de Gurbín S.L sus pretensiones en este contrato por ella pactado con Bankinter S.A, mal cabe que esta entidad pueda pretender sea necesario llamar a la litis a terceros ajenos a la relación contractual discutida, como son la persona que ordenó realizar una transferencia sin estar autorizado para ello y quien fuera beneficiario de esta transferencia ordenada sin poder al efecto, a quienes desde luego no vincula lo pactado entre las partes en litigio, siendo que es precisamente el incumplimiento de las obligaciones asumidas por una de las partes en el contrato de cuenta corriente litigioso lo que es objeto de discusión en el procedimiento.

Así en base a lo expuesto, y teniendo en cuenta al efecto lo establecido en los arts 1256 y 1257 del Código Civil , es por lo que entendiendo que la relación jurídico procesal se encuentra correctamente constituida, mal pudo infringir la Juzgadora al desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo alegada lo dispuesto en el art 12 de la vigente Ley Procesal , debiendo por ello desestimar en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

Por otra parte, no alcanza esta Sala a comprender la excepción alegada de cosa juzgada por la ahora apelante, al amparo de lo dispuesto en el art 222 de la LECv, y ello, al margen de cualesquiera otras consideraciones, en tanto que para que quepa hablar de la existencia de cosa juzgada es necesaria la existencia de una sentencia judicial firme que resuelva sobre el fondo de un asunto, no existiendo en el supuesto que nos ocupa sentencia firme que hubiera recaído en un procedimiento penal que pudiera causar efecto alguno en el proceso civil en el que estamos.

En efecto, si bien ciertamente consta en autos que se inició procedimiento penal contra Don Luis Angel en relación con los hechos a que nos venimos refiriendo, del que conoció el Juzgado de Instrucción número 9, de los de Bilbao, no obstante consta igualmente del documento unido al folio 128 de las actuaciones que en dicho procedimiento se dictó Auto de sobreseimiento provisional con fecha 10 de Noviembre de 2009, luego no finalizó dicho procedimiento con sentencia firme alguna.

En cualquier caso, no pudiendo equipararse, ni por su naturaleza ni por sus efectos, una sentencia penal absolutoria con un auto de sobreseimiento, y vistas las alegaciones realizadas por la parte apelante en su recurso, lo que la misma tampoco puede olvidar es que conforme a constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo las sentencias penales absolutorias firmes no producen el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer, o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho, porque repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurídicas en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue, sin que desde luego prejuzgue la valoración de los hechos que puede hacerse en el proceso civil, siendo eso si dicha sentencia un medio de prueba a considerar en su caso en el proceso civil.

En cualquier caso resulta que, ante la falta de sentencia penal recaída en el proceso penal a que anteriormente nos referimos, que terminó por auto acordando el sobreseimiento de las actuaciones sin juzgar el fondo del asunto objeto de las mismas, no procede sino que desestimemos igualmente en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-Antes de entrar a valorar esta Sala la prueba practicada y obrante en las actuaciones, debemos señalar, y ello visto lo manifestado por la parte apelante en cuanto a que 'la Sentencia, excediendo las alegaciones de las partes 'tacha' a un testigo ....', o que 'Tampoco tiene desperdicio que el Juzgador a quo se dedique a tachar a un testigo ...', que la Juzgadora de instancia lo que hizo fue valorar las declaraciones de los testigos, y concretamente lo manifestado por el Sr. Eladio , sin desde luego tachar a ninguno de ellos, en tanto que la tacha es el procedimiento que nuestra Ley Procesal prevé para que la parte que no propuso la declaración de un testigo ponga de manifiesto ante el Juez o Tribunal datos o circunstancias que puedan influir en la valoración de las declaraciones del mismo, y que pueden afectar a su credibilidad, sin que la existencia de tacha respecto de un testigo signifique que sin mas no pueda tenerse en cuenta su declaración, sino que deban ser tenidos en cuenta esos datos para valorar el testimonio que preste.

La Juzgadora de instancia lo que hizo fue valorar las declaraciones de los testigos que comparecieron en el acto del juicio y contestaron a las preguntas que al efecto se les formularon, tomando en consideración las razones que expresaron en cuanto a la causa o razón por la que conocían los hechos litigiosos y atendiendo a las circunstancias en ellos concurrentes, conforme a lo expresamente establecido en el art 376 de la LECv, y ello aún cuando evidentemente la valoración que de la prueba testifical realizó la Juzgadora de instancia no haya sido del agrado de la parte apelante.

QUINTO.- Esta Sala, como tribunal de segunda instancia, tiene plena competencia para entrar a examinar y valorar la prueba practicada y obrante en autos, en tanto que conforme a la propia Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en su apartado XIII, se dice que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', habiendo venido manteniendo nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, como por ejemplo en sentencia de 14 de Junio de 2011 (recurso de casación 699/08 ), en la que se citan otras anteriores, como la de 10 de Diciembre de 2010 que '... el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris 'cuestión jurídica'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso.

Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación con las mismas competencias que el Tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de la racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal . . .'

Pues bien, partiendo de ello y una vez examinada la prueba practicada y obrante en las actuaciones, entendemos que la valoración que de los medios de prueba realizó la Juzgadora de instancia fue desde luego plenamente acertada, sin que desde luego haya quedado desvirtuada la valoración por aquélla realizada con objetividad e imparcialidad de dichos medios de prueba por la valoración, parcial, sesgada e interesada que ahora la parte apelante propone.

En efecto, de la prueba practicada y obrante en autos, tanto de la documental unida a las actuaciones, como de las declaraciones al efecto realizadas por la Sra. Mercedes Don Eladio en el acto del juicio, una vez valoradas las declaraciones por estos últimos realizadas al amparo de lo dispuesto en el art 376 de la LECv, lo que desde luego ha quedado acreditado a juicio de esta Sala es que Don Luis Angel carecía de autorización para efectuar cualquier tipo de disposición contra la cuenta corriente de la que era titular Gurbín S.L en sucursal de Bankinter S.A abierta en Logroño, y ello con independencia de que se encontrara él mismo autorizado para realizar otro tipo de actividades en nombre de Gurbín S.L con dicha entidad y en relación con concretas y determinadas promociones inmobiliarias de las que era titular Gurbín S.L, no conllevando desde luego tales apoderamientos o autorizaciones el poder de disposición de la cuenta corriente litigiosa.

No consta acreditado en autos que realmente la orden de transferencia dada por Don Luis Angel , sin poder alguno para ello, a favor de la mercantil LPZ 54 S.L., obedeciera a pago alguno por posibles servicios a él debidos por Gurbín S.L pese a lo manifestado en su recurso por Bankinter S.A, siendo un hecho cierto e incontrovertido que las otras dos transferencias por él ordenadas contra cuenta de la que era titular Gurbín S.L el mismo día en que realizó la primera a que nos hemos referido, tenían por destino otras cuentas de la misma sociedad Gurbín S.L.

SEXTO.- No podemos admitir, pese a lo indicado por la parte apelante para tratar de justificar su actuación, que Don Luis Angel actuara, cuando ordenó una trasferencia sin estar autorizado para ello, como un factor notorio de Gurbín S.L, y ello porque la propia entidad Bankinter S.A sabía que Gurbín S.L le había autorizado formalmente a realizar las actuaciones que entendió eran de interés y él mismo podía ejecutar en su nombre, entre las que no estaba desde luego la de disponer de fondos de la cuenta de la que ella era titular, lo que conocía Bankinter por la documentación que obraba en su poder, quien por ello no puede ampararse en la existencia de una apariencia jurídica que le llevara a confiar en la actuación , Don Luis Angel , en nombre de Gurbín S.L. ya que conocía exactamente las facultades de actuación del mismo.

Entendemos, por otra parte, que no cabe considerar actos propios el que Gurbín S.L haya dejado transcurrir un cierto tiempo desde que ocurrieron los hechos a que se refiere en su demanda hasta la presentación de la misma, y ello en tanto que desde luego no puede considerarse que el lapso de tiempo transcurrido desde que conoció o se percató de la existencia de los hechos y hasta que reclamó a Bankinter S.A el día 10 de Julio de 2008 (folio 48), ni tampoco hasta la fecha de presentación de la demanda, pueda considerarse acto propio alguno que generara confianza en la entidad Bankinter S.A de que no se iba a ejercitar acción alguna contra ella de reclamación en base al incumplimiento con su deber de diligencia en relación con la cuenta de la que Gurbín S.L era titular, constando haber ejercitado esta última sus pretensiones contra la entidad demandada-apelante dentro del plazo de prescripción al efecto previsto en nuestro ordenamiento jurídico.

Ciertamente, como ha venido manteniendo nuestro Tribunal Supremo, la buena fe impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará, resultando contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas, sancionándose en el art. 7 del Código Civil una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación, pero es que estas circunstancias no se han dado en el supuesto que nos ocupa, y ello en tanto que desde que Gurbín S.L conoció de la existencia de la transferencia efectuada en su nombre y sin autorización para ello por Don Luis Angel ha venido mostrando a Bankinter S.A su deseo de ser resarcido de la cantidad por esta entidad indebidamente dispuesta, sin que con su conducta generara ni pudiera generar a tal entidad confianza en que nada iba a reclamarle, sino todo lo contrario, siendo por lo expuesto por lo que no procede sino que igualmente desestimemos en este punto el recurso de apelación que nos ocupa, si bien conviene que recordemos que desde luego no libera ni justifica el incumplimiento por parte de Bankinter S.A con sus obligaciones, cual fuera el grado de atención, diligencia o cuidado con el que uno de sus clientes, en este caso la mercantil Gurbín S.L, vigile el estado de sus cuentas corrientes, o lo mas o menos cuidadosa que pudiera ser con el control de las mismas, en tanto que desde luego quien fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones fue ciertamente Bankinter S.A al permitir dispusiera de una cuenta corriente quien conocía y sabía carecía de poder al efecto para ello.

SÉPTIMO.- En base a lo expuesto no procede sino que desestimemos el recurso de apelación formulado por la representación de Bankinter S.A, condenando a la misma al abono de las costas procesales devengadas en esta alzada, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sampere Meneses, en nombre y representación de la mercantil Bankinter S.A contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 50 de los de Madrid, con fecha treinta de Enero de dos mil trece , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.