Sentencia Civil Nº 518/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 942/2012 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de Noviembre de 2014;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados seguidos a instancia de don Pablo Jesús , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y dirigido por la Letrada doña Clementina García Hernández contra Residencial Castillo del Romeral, SL, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don Armando Curbelo Ortega y asistido por el Letrado don Víctor Fernando Llamazares González, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Orlando Puga Medraño representando a don Pablo Jesús contra la parte demandada Residencial Castillo del Romeral, SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Rodríguez Romero debo declarar y declaro la resolución del contrato firmado entre las partes con fecha 5 de octubre de 2004, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada al pago de la cantidad de 8.100 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda. En materia de costas se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución '.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 6 de junio de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo.

Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición alegando cuanto tuvieron por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de apelación es referido por la parte actora y aquí recurrente dicho sea muy en síntesis a la no condena a la entidad demandada Residencial Castillo del Romeral, SL al pago de la indemnización de daños y perjuicios reclamados en la demanda consistente en la diferencia entre el precio de la compraventa (105.177, 12 €) y el valor actual de mercado del bien (133.460, 55 €) ascendiendo a 28.283, 54 €.

Afirma el apelante que concurre error en la valoración de la prueba por el iudex a quo pues considera que el incumplimiento del contrato de compraventa no es debido a la falta de diligencia de la entidad mercantil demandada sino que es imputable al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana porque había un Convenio urbanístico de fecha 3 de febrero de 1999, ampliado en fecha 13 de diciembre de 1999, para proceder a ejecutar las obras de urbanización del Plan Parcial donde debían ubicarse las viviendas. Que las obras de urbanización debían estar terminadas en doce meses y por tanto debían estarlo el 12 de diciembre de 2000 pero no lo estaban cuando el actor realiza la compraventa en el año 2004. Es decir la entidad demandada que adquiere los terrenos en octubre de 2004 era consciente de la situación de la urbanización por estar paralizadas las obras desde el año 2002. Que tampoco fueron comunicados al actor los problemas que la urbanización tenía siendo que la primera comunicación recibida por el actor sobre los problemas del promotor fue en octubre de 2008. En definitiva que no puede ampararse la promotora en la falta de diligencia del Ayuntamiento.

Por otro lado considera que yerra el juez a quo cuando afirma que la vivienda estaba terminada en diciembre de 2007 cuando lo cierto es que las viviendas no están acabadas hasta que obtengan el reconocimiento final del Ayuntamiento y las correspondientes cédulas de habitabilidad, con sus correspondientes boletines para la instalación de agua y luz que es cuando se considera apta para la finalidad para la que se adquirió por lo que no puede considerarse acabada aun cuando disponga del certificado final de obra.

Añade que el incremento patrimonial consistente en la diferencia del precio de adquisición con la del precio de mercado del inmueble es un parámetro que contempla no solo la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, sino también el TS ( STS 11-10-2000 ; 11 de junio de 1998 y 28-12- 1995) concretándose el resarcimiento en el incremento patrimonial frustrado, al no adquirir las fincas litigiosas, no pudiendo olvidar que la pérdida del valor adquisitivo del dinero y la subida de precios del sector inmobiliario son hechos notorios y constituyen un perjuicio resarcible.

Insiste el actor recurrente en que concurre dolo por parte de la promotora demandada, que los riesgos empresariales los asume el promotor y no el comprador, que el actor no fue informado de los problemas que existían en la urbanización, siendo que los promotores conocían que las obras se encontraban paralizadas desde el año 2002.

Finalmente, considera que la parte demandada debe ser condenada al pago de las costas procesales de la primera instancia considerando sustancial la estimación de la demanda. Además la apelada tuvo la posibilidad de haber devuelto las cantidades entregadas a la actora, y no lo ha hecho, de informar de los verdaderos motivos del retraso y no lo hizo, habiendo litigado con temeridad o mala fe por lo que debe ser condenada al pago de las costas procesales, aun cuando se considere estimada parcialmente la demanda ( art, 394 LEC ).

SEGUNDO.- No concurre el error de valoración probatoria alegado por la dirección letrada del actor y aquí recurrente don Pablo Jesús pues el iudex a quo sí que imputa a la promotora demandada Residencial Castillo del Romeral, SL el incumplimiento del contrato de compraventa objeto de litis, por falta de la debida diligencia y así dice 'ha de tenerse en cuenta que la demandada conocía el plan de urbanización y por tanto podía haber previsto su retraso, máxime cuando muestra su conocimiento de que las obras de urbanización de la primera ampliación estaban paralizadas desde 2002 (documento número seis de la contestación a la demanda), por lo que no puede ahora ampararse en hechos fortuitos o fuerza mayor por la imprevisibilidad de la acción del Ayuntamiento y por tanto del retraso en la terminación de la urbanización cuando era conocedora de ello. Por ello ha de concluirse que la resolución del contrato ha de ser imputable a la vendedora demandada, estimando así la acción resolutoria por tal causa'·

Y continúa diciendo la sentencia recurrida 'En cuanto a los daños y perjuicios solicita el actor por la diferencia entre el precio pactado de compraventa y el precio de mercado al entender que ha habido dolo y mala fe en la actitud del demandado, mientras que este se opone al considerar que su actuación se debe a la imprevisible actitud del Ayuntamiento. Ciertamente de la documental aportada con la contestación a la demanda, en especial documentos número 4, 5, 6 y 8 de la contestación a la demanda, se demuestra la preocupación de la demandada por el retraso en la entrega de las viviendas, solicitando del Ayuntamiento una rápida tramitación para atender a los compromisos adquiridos, a lo que hay que unir que el certificado final de obra era de fecha anterior al compromiso de entrega. Si bien estos hechos no obstan al cumplimiento de la obligación y a las consecuencias derivadas del incumplimiento, si en la apreciación del dolo alegado, que no se aprecia en la actitud de la demandada'.

Siendo que la apreciación o no de un posible dolo concurrente en la actuación profesional de la promotora demandada, que no aprecia la Sala, coincidiendo en ello con el iudex a quo sino simple impericia o negligencia al poner en venta las viviendas sin haber orillado previamente los obstáculos surgidos en cuanto a las obras de urbanización donde se ubicaba el inmueble, ninguna relevancia tiene en la determinación del daño y perjuicio reclamado en la demanda por el incumplimiento contractual de la vendedora consistente en el resarcimiento del incremento patrimonial frustrado, al no adquirir las fincas litigiosas cedidas a un tercero por dación en pago, cifrado en la diferencia entre el precio de compra y el precio de mercado en la fecha del informe pericial acompañado con la demanda.

TERCERO.- Sobre los daños y perjuicios consistentes en la pérdida el incremento patrimonial esperado ciertamente la sentencia de 20 de julio de 2009 AP de Málaga que se cita en la sentencia de apelada, revela las dificultades que presenta apreciar tal pretensión como son el hecho de que las fluctuaciones del mercado inmobiliario podrían dar lugar a una situación paradójica, pues, como ocurre en la actualidad, las viviendas han bajado de precio debido a la crisis económica, por lo que el valor de la vivienda en el año 2.004 es más que probable que sea superior al de una vivienda de similares características del año 2.009, el hecho de que el comprador no ha satisfecho el precio de la compraventa en su totalidad, por lo que resulta más que discutible la procedencia de una indemnización que se base en precios totales de viviendas, dando lugar a una situación tan peculiar como la presente, en la que la indemnización por diferencia de valor de la vivienda (28.283, 54€) supera al importe de las cantidades entregadas a cuenta y que han de ser devueltas (8.100 euros).

Cuestión en todo caso que por razones de coherencia y seguridad jurídica debemos resolver en los mismos términos que lo hicimos en la sentencia de esta misma Sec. 5ª de la AP de Las Palmas de GC de fecha 31 de enero de 2014 , Pte. García de Yzaguirre, en la que decíamos 'Ahora bien, la Sala, en cuanto a la cuantificación del lucro cesante como la diferencia del precio de adquisición con la del precio de mercado del inmueble objeto de litis, es decir la diferencia del precio convenido y el valor de mercado de las fincas, concretándose el resarcimiento en el incremento patrimonial frustrado al no adquirir las fincas litigiosas, argumentando la parte recurrente que no puede olvidarse que la pérdida del valor adquisitivo del dinero y la subida de precios del sector inmobiliario son hechos notorios y constituyen un perjuicio que se infiere de los hechos de la demanda, estima que no resulta debidamente probado que la suma reclamada se corresponda efectivamente con una ganancia dejada de obtener por la demandante por varias razones. En primer lugar porque la suma invertida por la actora en la adquisición de la vivienda y trastero y abonada a cuenta del precio asciende a 8.100 euros, que respecto del precio total de 105.177,12 euros no alcanza ni siquiera un 8%, poniendo de relieve la parte demandada la desproporción de la suma reclamada de 27.443,18 euros por este concepto.

Pero sobre todo por dos tipos de razones, la primera por cuanto no queda clara qué fecha debe tenerse en cuenta para obtener el cálculo de la pérdida patrimonial, existiendo varias fechas posibles: 1.- La fecha en que la demandada rescinde unilateralmente el contrato y vende las fincas a un tercero, fecha del incumplimiento definitivo que frustra el fin del negocio y que es el 2/10/2008; 2.- La fecha de presentación de la demanda inicial, que es el 4 de mayo de 2010; 3.- La fecha en que se declara judicialmente resuelto el contrato, que es la fecha de la sentencia de instancia 25 de octubre de 2011 . Pues bien, la tasación pericial de las fincas que realiza el perito de la demandante se realiza en una fecha que no coincide con ninguna de las expresadas, puesto que se elabora el 11 de junio de 2009. Las tasaciones de TINSA, de 3 de junio de 2010, que aporta la demandada, aun cuando efectivamente no se refieren específicamente al inmueble objeto de estos autos, reflejan un incremento de valor entre precio de contrato y precio de mercado inferior, que asciende a 10.706,88 euros. No es que el Tribunal dé mayor veracidad a este informe que al que realiza el perito de la actora, pero sí tenemos en cuenta que este mismo perito en su declaración en el acto del juicio manifiesta que el mercado inmobiliario desde la fecha de su informe hasta la fecha del juicio ha sufrido una evolución a la baja, debido a la crisis del sector. A ello debe añadirse que para el correcto cálculo del lucro cesante como ganancia dejada de obtener, en este caso el incremento patrimonial, deben descontarse los gastos necesarios para la obtención de la referida ganancia. En este caso la estipulación décima del contrato privado de compraventa establece expresamente que todos los gastos de IGIC, Notaría, Registro de la Propiedad, impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía), etc, serán de cuenta de la parte compradora. Si la compraventa se hubiera llevado a cabo en octubre de 2008 (fecha en la que se vendió el inmueble a un tercero), el IGIC habría ascendido a un 5% del precio (actualmente es únicamente el 2,75% en adquisición de primera vivienda), esto es, a 5.258,86 euros; los gastos de Notaría ascienden por lo general a un 3% del precio, lo que habría supuesto 3.155,31 euros, a lo que se debería añadir el gasto de Registro de la Propiedad, y, en el caso de autos, como reconoce la propia actora, los gastos necesarios para la obtención de la financiación a través del crédito hipotecario, que incluye gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, etc.

' En definitiva, la ganancia o incremento patrimonial únicamente lo sería la cifra neta, sin que valga la cifra bruta de la diferencia entre precio y valor actual (como hemos visto 'actual' depende de la fecha, pues probablemente a la fecha de esta sentencia el valor de mercado puede resultar incluso inferior al del precio), pues deben descontarse los gastos necesarios para obtener ese incremento patrimonial, y que en el presente caso se pacta expresamente sean de cuenta de la compradora.

El Tribunal por lo tanto no puede tener por probada la indemnización en la cuantía que se reclama y carece de datos suficientes para calcularla de acuerdo con las bases que propone la parte actora recurrente'.

CUARTO.- En el mismo sentido hemos de resolver en cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia pese a la estimación parcial de los pedimentos de la actora, consideraba el Tribunal en aquel caso y reiteramos ahora que ha existido, respecto de la petición de restitución de las cantidades entregadas a cuenta por la compradora demandante, una oposición temeraria de la demandada. Y es que la apelada no sólo no abonó cantidad alguna la demandada a la actora antes de la demanda en febrero de 2010, sino que una vez iniciado el procedimiento en su contestación se opuso íntegramente a la demanda solicitando su absolución, sin siquiera allanarse a la restitución de la suma de 8.100 euros a la compradora, ni mucho menos consignar la referida cantidad, sin dar razón alguna para ello y habiendo vendido las fincas a un tercero en dación en pago.

Esta conducta temeraria de la demandada a juicio de la Sala la hace merecedora de la condena en las costas que se le han seguido en la primera instancia a la parte actora pero limitadas a las que se calculen respecto de la cuantía de 8.100 euros, sin que el resto de las causadas en la primera instancia, al estimarse parcialmente la petición indemnizatoria, sean de imponer a ninguna de las partes conforme autoriza el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito constituido de acuerdo con lo que establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Pablo Jesús contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Bartolomé de Tirajana en autos de Juicio Ordinario 164/2010, revocamos parcialmente la misma en el único sentido de condenar a la entidad demandada Residencial Castillo del Romeral S.L. al pago de las costas que se le han seguido en la instancia a la parte actora, calculadas teniendo en cuenta una cuantía de 8.100 euros; sin hacer expresa imposición del resto de costas causadas en la primera instancia ni procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y decretando la restitución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.