Sentencia Civil Nº 518/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 451/2014 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 518/2015

Barcelona, 7 de julio de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sra. Margarita Noblejas Negrillo (ponente)

Sra. María José Pérez Tormo

Sra. María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 451/2014

Modificación de medidas nº 424/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona

Apelante 1º: Nazario

Abogado: Joaquin De Miquel Sagnier

Procuradora: Beatriz De Miquel Balmes

Apelante 2º: Beatriz

Abogado: Agustin Cruz Nuñez

Procurador: Carlos Turrado Martin-Mora

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 7 de Enero de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Nazario que ha sido representado por la Procuradora Beatriz de Miquel, declarando haber lugar a la modificación de la sentencia de 20 de julio de 2011 en cuanto a la pensión compensatoria que queda fija en la cantidad de 600 euros mensuales en catorce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

La parte dispositiva del auto de aclaración de la sentencia, dictado en fecha 23 de Enero de 2014 es del tenor literal siguiente: 'SE ACUERDA aclarar la sentencia de 7 de enero de 2014 en el sentido de que la reducción de la pensión compensatoria no ha de tener efectos retroactivos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, dándose traslado de los mismos y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30/06/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no extingue la prestación compensatoria pactada en el convenio de 10-7-2007, que se mantuvo en la sentencia de divorcio de 20-7-2011 en la suma de 1500 € más dos pagas extras de igual importe, solicitando se reduzca a 117 € por catorce pagas con efectos de julio de 2012 , o subsidiariamente , desde la interposición de la demanda, 7-5-2013. La demandada por su parte también impugna por entender que no cabe reducirla a 600 € por catorce pagas, interesando se mantenga la pactada con las sucesivas actualizaciones.

SEGUNDO.- Establece el art. 233-7 , 1 CCCat que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014, 'Esta misma Sala ha declarado en la STSJC 48/2012, de 26 de julio, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'. Por su parte el art. 233-18 viene a decir que la prestación compensatoria en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga. Ha de partirse siempre de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria dando cierta prevalencia a los acuerdos a que llegaron los cónyuges, o anterior resolución sobre el particular, sin olvidar la edad y estado de salud de los interesados, su cualificación profesional, la dedicación prestada a la familia y colaboración con el otro cónyuge y en fin, los medios económicos de que disponen uno y otro para mantener no sólo sus necesidades materiales, sino el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, por ello, aun cuando se determina que la prestación compensatoria ha de ser disminuida o incluso suprimida si se dan las circunstancias previstas en los indicados preceptos, si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quién la paga pasa a peor fortuna, ha de recordarse que la finalidad de la pensión por desequilibrio es el restablecimiento de la igualdad económica entre los cónyuges, por referencia al momento de la ruptura matrimonial ,que palia la situación de empeoramiento que sufre un cónyuge en relación con la posición del otro, y con la situación gozada en el matrimonio.

En nuestro caso vemos que en la sentencia de esta Sala de 19-2-2013 , es decir, tres meses antes de la demanda origen de las presentes actuaciones, se desestimó la demanda de modificación instada por el hoy recurrente. En ella se interesaba la modificación de la misma medida. Se dice en su fundamento segundo: ' Se pactó tal pensión mientras el Sr. Nazario 'se encuentre en activo en su empleo actual y cobrando el sueldo que percibe en este momento. Si cambiase de empresa y cobrase el mismo sueldo, también mantiene la obligación de pago pero si se modificasen las condiciones actuales (por despido, jubilación o rebaja del sueldo que percibe) la pensión se reduciría proporcionalmente en el porcentaje existente entre el sueldo que actualmente cobra y la nueva remuneración que percibiría en caso de modificación de las condiciones actuales....El pago de dicha pensión se empezará a satisfacer al momento en que se haya efectuado la venta del piso de DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 . Hasta tanto no se produzca la venta del piso y la partición de precio de venta del mismo, la Sra. Beatriz seguirá disponiendo como hasta ahora de las disponibilidades económicas del matrimonio'. También dividirían por mitad los saldos de las cuentas corrientes, que a 30-6-2007 alcanzaban la suma de 15.704 €, como también los fondos y acciones , cuyo valor señalaban en 47.450 €, y también las deudas, todo lo cual se liquidaría inmediatamente después de la venta del piso.

En la demanda origen de las presentes actuaciones el actor alegaba en fundamento de su pretensión que había pagado de más la estricta pensión compensatoria, y muy fundamentalmente que la demandada había accedido a un empleo; esta por su parte se opuso alegando diferentes incumplimientos del convenio. Pues bien, con respecto a este último extremo, así como el relativo a los pagos efectuados por el actor, nada podemos resolver en este procedimiento, debiéndose estar, en su caso, a lo que resulte en ejecución de sentencia de separación o, en su caso, al procedimiento ordinario que corresponda, por lo que hemos de entrar directamente en el tema de la procedencia de la supresión , mantenimiento o reducción de la pensión compensatoria, siempre partiendo de que el convenio, máxime cuando ha sido judicialmente homologado, es un negocio jurídico de derecho de familia, que, si no hubiera sido homologado, también tendría eficacia como contrato consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1.255 C.C .), con la concurrencia de mutua anuencia, objeto y causa y con carácter obligatorio para los suscribientes en cuanto pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales , por tratarse su reclamación de un derecho facultativo.

Nos encontramos con que el año de la firma del convenio, 2007, el actor , que es Director Financiero y Apoderado de Weidmuller SA, declaró en su declaración de IRPF unos rendimientos de trabajo netos que nos dan un promedio mensual de 14.769,99 € (fol. 86), los cuales se redujeron en 2009 a 12.748,23 €/mes, y a 11.193,63 €/mes en 2010. La demandada , que nunca trabajó fuera del hogar durante los treinta años de convivencia matrimonial, en septiembre de 2007, cuando contaba con 57 años, comenzó a hacerlo en Leymer Abogados en el despacho de una sobrina del actor, como el mismo reconoció, por lo que al tiempo de la sentencia ya estaba trabajando , hecho que no puede por tanto suponer fundamento de la modificación que se pretende. Después, entre enero y septiembre de 2009 cobró desempleo, y finalmente volvió a trabajar, en Lerycke Advocats, cobrando una nómina a marzo de 2011 de 1.259,99 €, que por catorce pagas, nos da un promedio mensual de 1.469,98 €/mes. En estas circunstancias, y visto que las enfermedades que alega el actor ya las tenía a la fecha de la sentencia, que la demandada padece un déficit de audición del 48 % en el oído derecho y del 30% en el izquierdo, así como trastorno depresivo mayor recurrente que en 2002 requirió ingreso en la Unidad de Psiquiatría Aguda del Hospital Clínic de Barcelona, así como que cuenta con 62 años de edad, entendemos que no obstante los ingresos de la misma, atendida la importante diferencia económica existente, y vista la reducida disminución de los ingresos del apelante, debemos mantener la pensión que se examina en sus propios términos, tal como acuerda la resolución que se recurre, por lo que debemos confirmarla en sus propios términos.'.

En la demanda de autos alega el que ha sido despedido de la empresa Weidmuller SA el 8-6-2012, que percibía una prestación de desempleo de 1087,20 €, y que se había inscrito como demandante de empleo, situación en la que permanece. En la carta de despido consta que percibió una indemnización de 190.053,50 € más 5.702,35, es decir, un total de 195.755,85 €. Ciertamente percibe la pensión, pero además cuenta con ingresos derivados del arrendamiento de los bienes heredados de su madre, según el IRPF de 2012, 11.100 €. La demandada por su parte, que hoy cuenta con 63 años y que continúa padeciendo problemas físicos y psicológicos , la última recaída en febrero de 2013, percibe nóminas de 1053 € por doce pagas , es decir, 200 € menos que a la sentencia anterior. Si ello es así, si la sentencia reduce la prestación a 600 €, suma que estimamos acorde con la doctrina expresada, no podemos sino confirmarla en sus propios términos.

Y en cuanto a la petición subsidiaria interesada por el Sr. Nazario sobre retroacción a la fecha de la interposición de la demanda, tan sólo diremos que el nuevo art. 233-7 CCC, regula, que la modificación de los efectos de la sentencia por una nueva que contemple alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente, se producirán a partir de ésta, si bien para favorecer los acuerdos extrajudiciales y en especial la mediación, faculta al juez a retrotraerlos a la fecha de inicio del proceso de mediación. La aplicación concreta de esta doctrina, ratificada por la STSJC de 20-4-2015, al caso de autos determina que no habiéndose intentado la mediación, los efectos de la extinción de la prestación se producirán a partir de la sentencia que acuerda la modificación, lo que nos lleva a la desestimación del recurso que se examina.

Finalmente, al respecto de las alegaciones de la Sra. Beatriz sobre la pretensión del actor en la demanda del cumplimiento estricto del convenio sin haberlo cumplido él, entiende que debería haberse aplicado el artículo 1124 del Código civil , porque no puede exigirse el cumplimiento de la otra parte cuando quien reclama no ha cumplido lo que le corresponde. En definitiva pretende la aplicación de la exceptio non adimplendi contractus.

Pues bien, no puede aplicarse al incumplimiento de los distintos acuerdos la regla contenida en el artículo 1124 del Código civil , por las siguientes razones:

1ª. El artículo 1124 del Código civil prevé la posibilidad de resolver las obligaciones recíprocas cuando se den los requisitos previstos en la propia disposición, es decir que exista una relación obligatoria que haya generado obligaciones recíprocas y que unode los obligados haya incumplido la que le corresponde.

2ª. La resolución prevista en el artículo 1124 del Código civil para el incumplimiento de las obligaciones recíprocas, parte de la existencia de un contrato que ha generado una específica relación obligatoria, la sinalagmática, lo que no ocurre en los pactos matrimoniales. Las estipulaciones contenidas en estos pactos no son recíprocas en el sentido del artículo 1124 del Código civil , es decir, que cada una de ellas no depende de la otra. Ciertamente los cónyuges pueden haber pactado prestaciones recíprocas; pero éstas no se generan si no es por pacto expreso, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

3ª. Consecuencia del anterior razonamiento es que la inobservancia de los diversos pactos a que llegaron el Sr. Nazario y la Sra. Beatriz no puede recibir el tratamiento que el artículo 1124 del Código civil establece para el incumplimiento de las obligaciones sinalagmáticas, que sólo actuará cuando concurran los requisitos exigidos para la aplicación del mencionado artículo 1124, entre los que no se encuentra precisamente el del incumplimiento de los capítulos matrimoniales ni del convenio regulador.

4ª. Cuando se produce la inobservancia de los capítulos matrimoniales o del convenio regulador, máxime cuando el mismo ha sido judicialmente homologado, los afectados tienen acciones específicas para exigir el cumplimiento, pero no existe ninguna norma que permita su resolución por esta causa.

TERCERO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Nazario , asó como por la de DÑA. Beatriz , contra la sentencia de fecha 7-1-2014 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de primera Instancia 45 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.