Sentencia Civil Nº 518/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 72/2014 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 19 DE 2013.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 72 DE 2014

SENTENCIA Nº 518/15

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga a 10 de septiembre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de modificación de medidas número 19 de 2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos, seguidos a instancia de Doña Benita representada en el recurso por la Procuradora Doña María Carmen González Pérez y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Lara Peláez, contra Don Feliciano representado en el recurso por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos y defendido por el Letrado Don Pablo Zugasti Cabrillo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013 en el juicio de modificación de medidas número 19 de 2013 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así :' FALLO:Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ángeles de Hoyos Maldonado, en nombre y representación de Dª Benita contra D. Feliciano , se accede a la modificiación de medidas definitivas, debo acordar y acuerdo fijar una pensión compensatoria de 500 euros a favor de Dª Benita que deberá ser abonada mensualmente durante un periodo de cuatro años por D. Feliciano en la cuenta bancaria que la parte actora designe en este juzgado para dicho efecto, debiendo hacerse efectivo el pago durante los primeros cinco días de cada mes. La pensión compensatoria será actualizada anualmente y con efectos del uno de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que se publique por el Organismo o Asociación que corresponda.

No procede especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de septiembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación total de la sentencia apelada y el dictado de otra que desestime la demanda presentada de contrario, y con carácter subsidiario, proceda a rebajar en función de las alegaciones efectuadas la fijación de la pensión compensatoria a cargo al apelante en la cantidad de 150 € mensuales, alegando que no se dan los presupuestos que en el momento de la firma del convenio regulador se tuvieron en cuenta y se fijaron para determinar la pensión compensatoria, habiéndose acreditado que la actora ha accedido al mercado laboral, percibiendo ingresos por nómina, habiendo percibido rentas de las propiedades que ostenta tras la liquidación de la sociedad de gananciales, pretendiendo con los argumentos que expone la actora prolongar la prestación de la pensión compensatoria con una naturaleza alimenticia, y no con la naturaleza equilibradora con la que es contemplada por la ley.

SEGUNDO.-Entrando a conocer de la única cuestión que se plantea en el recurso, ha de indicarse que la STS 27 de Octubre de 2011 establece como doctrina que el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido de forma temporal judicialmente o por pacto entre las partes, doctrina contenida en Sentencias anteriores del Alto Tribunal (como la de 3 Octubre de 2011 ) en la que se denegaba la extinción de la pensión compensatoria por imposiblesubsunciónen el artículo 101 CC el mero transcurso del tiempo dado que las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho. De otro lado, tergiversa la parte demandante, tanto en el escrito de demanda como en el de oposición al recurso, la STS de 9 de Octubre de 2008 al decir que en la misma se señala que la pensión compensatoria'no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable sujeto a la temporalización como función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de 'evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral', pues lo cierto es que en dicha STS se resuelve la determinación de si la fijación de una pensión compensatoria temporal está o no prohibida por la normativa legal, y si tal posibilidad, según las circunstancias del caso, puede cumplir la función reequilibradora, es decir, puede actuar como mecanismo corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio -que constituyó laconditio iurisdeterminante del nacimiento del derecho a la pensión-, y para esa resolución hace un estudio de las distintas posiciones doctrinales al respecto, siendo el párrafo anterior transcrito parte del que dedica la Sentencia a resumir los argumentos doctrinales esgrimidos a favor de la temporalización, argumentos no asumidos en la citada Sentencia para establecer por primera vez como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC . Sentado lo anterior, no es hasta la Sentencia de 15 de Junio de 2011, cuando el Tribunal Supremo ya afirma:'no es jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso al trabajo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención (...), y con menor motivo en un caso en el que, más allá de la constatada actitud de la esposa, el plazo total fijado equivale a casi dos terceras partes de la duración del vínculo matrimonial y cuyo aumento solo tendría razón de ser de concebirse la pensión compensatoria como algo que no es, esto es, como instrumento de nivelación patrimonial, o que responde a situaciones de necesidad', doctrina jurisprudencial que se reitera (con cita en la anterior Sentencia) en la dictada el 23 de Enero de 2012 , al señalar:'Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción (porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho); constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención.'

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, se hace necesario recordar la conocida doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991 ), no pudiéndose olvidarse que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ). Por otra parte, el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial, convenidas por los cónyuges o progenitores o adoptadas por el tribunal en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad. Llegados a este punto del razonamiento, el recurso procede ser estimado pues, tal como se ha indicado, la prórroga por cuatro años más de la pensión compensatoria la fundamenta la sentencia apelada, en su fundamento de derecho tercero, párrafo segundo, en 'que se dan las circunstancias necesarias para fijar la pensión compensatoria extinguida por el transcurso del tiempo en virtud de lo dispuesto en la sentencia que se modifica por la presente resolución, pues concurre en la Sra. Benita los presupuestos necesarios para la fijación de ésta a su favor, debido a la dedicación de la misma a su familia, su escasa formación laboral, y el desequilibrio causado tras la disolución del vínculo existente entre las partes, quedando acreditados los esfuerzos de la misma por acceder al mercado laboral y la falta de respuesta de éste ante la escasa formación de la actora y la edad',circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio de común acuerdo de fecha 30 de enero de 2008, que aprobó el convenio regulador de 8 de noviembre de 2007, en el que en este particular de pensión compensatoria, se acordaba por los cónyuges y aprobado por el tribunal que, para subsanar el desequilibrio económico ocasionado por la ruptura del matrimonio, se acordaba establecer con carácter temporal una pensión compensatoria a su favor por la cantidad 500 € mensuales, que sería abonada a partir de la firma del convenio y hasta el mes de diciembre de 2011, conviniendo en el mismo apartado que 'si al momento de la finalización de la obligación de la pensión compensatoria Dª Benita no percibiera ingresosde ningún concepto, (rentas inmobiliarias, laboral, actividad económica propia o por cuenta ajena y situación patrimonial puesta en relación con la actual tras la liquidación de la sociedad de gananciales),podrá instar judicialmente, dentro del año siguiente de la fecha de extinción recogida en este convenio el establecimiento de la pensión compensatoria, cuya cuantía no podrá superar, en todo caso, el importe de 500 € ahora establecidos'.En este punto, parece oportuno traer a colación que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en forma reiterada viene manteniendo en relación a la interpretación del artículo 97 del Código Civil que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, siendo irrelevante la concurrencia de necesidad, al no ser un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla la norma expresada la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, ni con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluta entre los patrimonios, no teniendo por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial - T.S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1987 , 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo y 17 de julio de 2009 , 19 de enero de 2010 , y 22 de junio de 2011 , entre otras muchas-,tratándose de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formalpuesto que, según afirma la propia sentencia de 2 de diciembre de 1987 'la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)', añadiendo ser'claro que no nos en contramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer', por lo que, en suma, lo que acordaron las partes en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio les vincula, nadie ha insinuado siquiera un vicio en la voluntad cuando esto ocurrió, no existe alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, como contempla el artículo 100 del Código Civil para qué la pensión pueda ser modificada, y la posible prórroga fue pactada por las partes en los términos que han quedado anteriormente reflejados, que la Sra. Benita no percibiera ingresos de ningún concepto, de ninguno, y ha quedado acreditado que, aunque de un modo precario se ha incorporado al mundo laboral, y que se ha adjudicado tres inmuebles en la liquidación de la sociedad de gananciales que hicieron en el mismo convenio regulador y que se le ha denegado la prestación de subsidio por desempleo al tener la actora rentas que superan en un 75% el salario mínimo interprofesional, no habiendo acreditado la actora que sus ingresos sean el importe de la pensión compensatoria que se fijó a su favor y a cargo del esposo pues ella misma manifiesta que en muchos períodos de tiempo no la ha recibido y en todo caso lo ha hecho siempre de un modo irregular.

CUARTO.-Dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las costas de la primera instancia en los juicios declarativos serán impuestas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas. Para la alzada establece el artículo 398.2 del mismo texto legal , que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Enrique Carrión Marcos en nombre y representación de Don Feliciano , y con revocación integra de la sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos en el Juicio de Modificación de Medidas número 19 de 2013 , debemos declarar y declaramos no haber lugar a la modificación de medidas interesada por la representación procesal de Doña Benita , a la que imponemos las costas ocasionadas en la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las devengadas en el recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.