Sentencia CIVIL Nº 518/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 139/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 139/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1339/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, SA
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: GREMI DE TALLERES DE REPARACION DE AUTOMOVILES
Procurador/a: Ernesto Huguet Fornaguera
Abogado/a: Carles Barutel Manaut
SENTENCIA Nº 518/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 29 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio
Recio Cordova, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE
FERNANDEZ, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
139/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de noviembre de 2014 en el procedimiento nº 1339/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelado GREMI DE TALLERES DE REPARACIÓN DE AUTOMÓVILES y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por el Procurador D. ERNEST HUGUET FORNAGUERA en representación de GREMI DE TALLERS DE RAPARACIÓ D#AUTOMÓVILS contra CATALUNYA BANC, S.A. debò DECLARAR y DECLARO LA NULIDAD por vicio del consentimiento de todos los contratos otorgados para la adquisición de participaciones preferentes objeto de litigio celebrados entre las partes y del posterior canje por acciones de la misma entidad y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y en su virtud debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a reintegrar al actor la total cantidad de capital pagado para la adquisición de las participaciones preferentes, de la que se deducirá las entidades obtenidas por el actor por reintegro de participaciones preferentes, cupones percibidos y el importe obtenido por la actora por precio de la transmisión al FGD de las acciones, más el interés legal del dinero devengado desde la respectiva entrega hasta la fecha del pago. Se imponen las costas al demandado.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª Antonio Recio Cordova.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia 1. La parte actora apunta en su escrito inicial que el GREMI DE TALLERES DE REPARACIÓN DE AUTOMVILES adquirió, en diversas ocasiones a partir del año 1999 y hasta el año 2001, Participaciones Preferentes, por un importe total de 334.000 euros Precisa en su demanda lo siguiente con relación a la inversión: 'Mi patrocinada tenía una confianza plena en el personal que, a lo largo de estos años, había gestionado la tesorería de la entidad depositada en Catalunya Caixa (...) Mi principal siempre ha ostentado en Caixa Catalunya, por el asesoramiento y gestión de su tesorería con cuentas ordinarias y a plazo, siempre, decimos, productos simples, seguros, sin poner en peligro su tesorería, con intereses asegurados. No entiende cómo se le pudieron invertir sus saldos en participaciones preferentes.

Los representantes de mi principal, tanto el presidente como en especial el tesorero del Gremi, Sr.

Braulio , conocían de años y confiaban en los consejos y la gestión de sus ahorros que les hacía Caixa de Catalunya, a través de su personal, colocándoles su tesorería desde hacía muchísimos años hasta entonces de manera siempre prudente y conservadora.

En suma, la Entidad les subscribió las preferentes como si de un depósito se tratara. Les dio una libreta cuyo título era el que siempre había tenido para las imposiciones y las condiciones que veían anotadas en su libreta (DOC5) eran las propias de las de una cuenta con pago de intereses trimestrales que les ingresaban en cuentas.' 2. Concluía la actora en su demanda que 'corresponde la declaración judicial de la nulidad de la subscripción de las particiones preferentes subscrita por mi principal al provocarle error excusable, esencial y substancial en su consentimiento, al carecer de la información previa que debía facilitarles el banco, sobre la naturaleza y riesgo de la operación, presentándola como un tipo de ahorro sin riesgo alguna que garantizaban el cobro íntegro del capital y los intereses' 3. La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de caducidad aducida por la demandada, estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de todos los contratos otorgados para la adquisición de participaciones preferentes con la recíproca restitución de prestaciones; y ello en base a los siguientes argumentos: 1º 'En el presente caso y de la prueba practicada ha resultado acreditado que la demandada no suministró una información adecuada a la actora con incumplimiento de sus obligaciones habiendo provocado en la parte actora error que determinó un vicio del consentimiento' 2º La consecuencia de tal declaración de nulidad es la aplicación del art.1303 CC 'que determina que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato'

SEGUNDO .- Recurso de apelación 1. Frente a tal resolución se alza la parte demandada con los siguientes argumentos: 1º Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por cuanto la consumación del contrato se produjo con el pago del precio y la entrega de los títulos, de modo que desde entonces ha transcurrido con creces el plazo de 4 años previsto en el artículo 1301 del código Civil : 'Por ello, esta parte solicita de la Sala que estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento por error en el objeto (1165, 1166 y 1301 CC) que fue planteada en la contestación a la demanda.' 2º La entidad demandada no ha asumido la función de asesora financiera de la actora sino que estamos ante la comercialización de productos.

3º La venta efectuada por la actora de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos extingue la acción de anulabilidad (i) por la confirmación del contrato cuya nulidad se interesa y (ii) por pérdida de la cosa por culpa de la actora ex artículo 1314 CC .

4º La información recibida por la asociación actora sobre las características del producto fue adecuada; máxime cuando estamos ante una asociación con departamento contable y que ofrece asesoramiento jurídico y económico a sus asociados, de forma que no estamos ante un mero consumidor merecedor de la máxima protección.

5º Improcedente condena a la devolución del interés legal desde la suscripción de los contratos.

6º Improcedente condena en costas de la instancia al concurrir en el caso dudas de derecho importantes para la resolución del procedimiento en lo relevante a la caducidad de la acción.

2. La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



TERCERO .- Participaciones preferentes 1. Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la actora 2. Como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido' 3. El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988 Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

4. En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/ Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



CUARTO .- Caducidad de la acción de nulidad 1. Sostiene la recurrente que la acción por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda y estimada en la instancia ha caducado por el transcurso del plazo de 4 años desde la consumación del contrato previsto en el artículo 1301 CC .

2. Pues bien, la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha abordado la cuestión relativa al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento; y al respecto concluye lo siguiente: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' 3. Aplicando tal doctrina al caso de autos es claro que no cabe admitir que la acción ejercitada haya caducado cuando la demanda rectora de autos se presentó en fecha 4 de diciembre de 2013 y no consta que la demandante fuera advertida de los problemas que planteaba el instrumento financiero adquirido sino hasta el año 2012, momento en que dejó de percibir rendimientos de su inversión.



QUINTO.- Perfil de la inversora 1. Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 : ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios' Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.' 2. De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de la asociación actora para prestarle el asesoramiento adecuado, aun en el caso de que las órdenes de compra hubieran sido anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1) 3. Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

4. En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores (en adelante CNMV) en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

5. Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de estos productos de inversión por parte de la entidad demandada y, asimismo, que asociación actora presentaba un perfil conservador.

En efecto, el testigo Sr. Pelayo , director de la oficina de la demandada que comercializó los productos de inversión, reconoció en el acto del juicio que el perfil aconsejaban inversiones que garantizaran el capital y que las participaciones preferentes tenían la garantía de la Caja que transmitía seguridad. al inversor.

Por su parte, el testigo Sr. Jesús María , director de la oficina de la demandada en fecha recientes, afirmó que los productos que tenía la asociación actora eran tan sólo de cuenta corriente -además de las preferentes- de modo que se limitaba a tener una cuenta operativa sin que en momento alguno mostrar interés en invertir en productos especulativos.

6. En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por la entidad demandada a la actora no se adecuaban a su perfil inversor dada la complejidad de los mismos, pese a lo cual la ahora demandada recomendó su adquisición

SEXTO .- Nulidad de la contratación 1. La resolución de instancia concluye que el error sufrido por la demandante, derivado de la deficiente información recibida por parte de la entidad, determina la nulidad de la adquisición los productos de inversión en la medida en que incurrió en un error esencial y excusable.

2. El error denunciado por la parte actora atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA CATALUNYA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error.' 3. Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de la demandante de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que los testigos antes citados (ambos empleados de la demandada) coincidieron en afirmar que la asociación actora tan sólo tenía interés en mantener el saldo de su cuenta con la mayor rentabilidad posible, pero en ningún caso asumir riesgos de pérdida de capital.

Y aún es más, la apariencia dada por la propia Caja a la adquisición de preferentes con la entrega de una libreta (docs.nº5 y 6 de la demanda), permite concluir que los representantes de la asociación actora pensaran que se trataba de un depósito a plazo.

4. Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó a la inversora el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que le aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a la misma ofreciéndole unos productos de inversión inadecuados.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a la demandante una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

5. La recurrente parece advertir prueba suficiente de la correcta información facilitada en el hecho de que no se haya denunciado la nulidad contractual sino tras haber percibido los cupones.

Pues bien, este argumento no puede admitirse dado que el transcurso de tiempo percibiendo rendimientos más bien induce a pensar que la cliente efectuara la inversión en la confianza de la seguridad de la misma y sólo cuando deja de percibir la rentabilidad fue cuando advirtió el error sufrido en su adquisición Por tanto, la Caja debería haber advertido a la cliente, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirle disponer del capital, así como los riesgos que asumía con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara y dado que la actora sostiene que su intención era mantener un depósito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación, obligado es mantener la nulidad de los contratos de inversión ante el error sufrido por la contratante determinante del vicio en su consentimiento.

6. El error sufrido por la ahora demandante debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de la cliente en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un depósito a plazo fijo En este sentido cabe acudir a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.' SÉPTIMO .- Confirmación de los contratos 1. Sostiene la recurrente que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, ha quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

2. Tal argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.' Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que las demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de la deuda subordinada, y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se le ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

3. Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales 4. En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tácita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

5. Para descartar el error tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de la inversora por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de la inversión e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que la demandante aceptara en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunció la misma cuando tomó conocimiento de los problemas que planteaba.

6. Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de obligaciones y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la sentencia se reduce el importe reclamado en la suma percibida por la demandante por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD de modo que no puede sostener la recurrente que no haya procedido a restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido' En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero.' Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.' 7. Conviene advertir a este respecto que la Sala 1ª del Tribunal Supremo no considera que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, impida en modo alguno estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, y así en su reciente sentencia de fecha 13 de julio de 2017 , en un supuesto de nulidad por error vicio en la adquisición de obligaciones subordinadas, concluye lo siguiente: 'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad (...) Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia (...) Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio' OCTAVO .- Intereses 1. Impugna la recurrente la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción del contrato.

Por tanto, lo que parece cuestionar la ahora la demandada es que la actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal.

2. Pues bien, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC , en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudiera haber obtenido el demandante de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años y teniendo en cuenta que, a cambio de percibir tal interés, debe reintegrar los rendimientos (cupones) obtenidos durante estos años.

Obsérvese que La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo en su sentencia de 24 de octubre de 2016 donde concluía lo siguiente: 'Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso' 3. Ciertamente el Fallo de la sentencia adolece de una cierta falta de claridad a este respecto, pero lo que resulta indudable es que la declarada consecuencia de la nulidad es la aplicación del artículo 1303 CC y, por tanto, deberá procederse en ejecución de sentencia en la forma indicada en la precitada sentencia del Tribunal Supremo, bien que tomando igualmente en consideración -como se hace en la instancia- el importe percibido por la actora como consecuencia de la venta de acciones al FGD.

NOVENO .- Costas de la instancia 1. Sostiene la recurrente que debe advertirse la concurrencia de dudas de derecho al existir resoluciones judiciales contradictorias con relación a la comercialización de este tipo de productos.

2. Pues bien, esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la antes citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse.' Obsérvese a este respecto como el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad.' 3. Tampoco cabe ver dudas de derecho en cuanto a la concurrencia en el caso de error vicio dado que el mismo se muestra claro y no cabe advertir jurisprudencia contradictoria al respecto en la medida en que cada caso debe analizarse en función de las circunstancias en que se comercializó el producto.

4. A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Y asimismo que la antes cita sentencia de las Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 no alberga duda alguna en lo relativo a que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, en nada obsta a estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

DÉCIMO .- Conclusión 1. En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos 2. La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 3 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.