Sentencia CIVIL Nº 518/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 790/2015 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 790/2015 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1004/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Carmen
Procurador/a: Ana Maria Soles Suso
Abogado/a: Arcadi Sala-Planell Esqué
SENTENCIA Nº 518/2017
Francisco Herrando Millán (Presidente)
Antonio José Martínez Cendán
Carla Paola Arias Burgos (Ponente)
En Barcelona a 6 de octubre de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de
JUICIO ORDINARIO 1004/13 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 53 de los de Barcelona por demanda de Carmen , representada por el Procurador Sra. Soles y asistida
por el Letrado sr. Arcadi Sala-Planell Esqué, contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador
sr. López y defendida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante este tribunal por virtud del recurso
interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 8 de mayo de 2.015
y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 1004/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 8 de mayo de 2.015 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Estimo íntegramente la demanda presentada por Carmen contra CATALUNYA BANC, S.A. y acuerdo declarar el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de diligencia, información y lealtad en la venta de los productos objeto de las presentes actuaciones, y, en consecuencia, indemnizar a la parte actora, por los daños y perjuicios que ha sufrido la misma, en la cantidad de 33.671,17 €, correspondientes a la parte de la inversión no recuperada tras la conversión de los productos en acciones y la posterior venta de las mismas al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la suscripción de los productos, menos el importe de los cupones trimestrales percibidos por la parte demandante, más los intereses legales desde su efectivo devengo, todo ello a determinar en fase de ejecución de sentencia, y al pago de las costas causadas como consecuencia de la tramitación del presente procedimiento.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución CATALUNYA BANC, S.A. interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada en el traslado conferido al efecto. A continuación las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, quedaron preparados para dictar resolución.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC, S.A.

La sentencia de instancia declara la existencia de incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC, S.A.

La condenada interpone recurso sobre la base de los siguientes motivos: Ausencia de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

Naturaleza jurídica de la relación que une a las partes.

Inexistencia de incumplimiento de mi mandante de sus obligaciones legales.

Cuantificación del daño.

Condena en costas.

Segundo.- Resolución del recurso. CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que desarrolla en seis alegaciones que reconducimos a lo siguiente: El estudio del motivo, que combate la estimación de la pretensión indemnizatoria contenida en el suplico de la demanda, se divide por razones sistemáticas en los siguentes submotivos que nos servirán para constatar si concurrían en el presente caso los elementos constitutivos de aquélla conforme a reiterada jurisprudencia ( SsTS de 21/6/07 , 14/7/05 y 5/6/13 ): Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de CATALUNYA BANC, S.A. al limitarse a acatar las órdenes cursadas por sus clientes, a modo de simple mandataria. El submotivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión partimos de los elementos objetivos, subjetivos y circunstanciales concurrentes en el presente caso: a.- desde un punto de vista objetivo destacamos que la adquisición de los títulos litigiosos - participaciones preferentes en el año 2001, dos contratos de obligaciones subordinadas del año 2009 por importe de 80.000 y 20.000 € respectivamente, por sus riesgos y características expuestos por el Juzgado en el fundamento jurídico 6º de su Sentencia -al que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones-, ha de considerarse, una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores vigente al interponer la demanda y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ). Ignorada por el común de los ciudadanos, sometida a un riesgo elevado según Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2.1 c) y h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014 de 8 de septiembre y 489/2015de 16 de septiembre citadas por la de 25/2/16 ).

b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de relaciones jurídicas: Caixa Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A., entidad dedicada profesionalmente a la actividad financiera que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y redactó las órdenes de compra. Además los títulos valor que constituyeron su objeto no resultaban ajenos a la propia entidad ejecutora: fue Caixa Catalunya quien diseñó y emitió de manera directa la deuda subordinada para destinarla a su financiación, la promocionó y colocó a través de su red de oficinas y la garantizó. De ahí que fuera esa entidad quien se encargara de: a) abonar a la sra. Carmen los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron (información fiscal que figura a los folios 89 a 96 del procedimiento). Existe por tanto una plena identidad subjetiva entre quien ejecutó las órdenes de compra cursadas por los actores y quien previamente había emitido los títulos objeto de aquéllas asumiendo el cumplimiento de las obligaciones asociadas a ellos durante todo el tiempo de su vigencia y a) que su actividad profesional estuviera relacionada con productos financieros complejos (la sra. Carmen cuenta con estudios básicos y carece de experiencia en el sector financiero, según consta en el test de conveniencia) que tuvieran conocimientos avanzados sobre productos financieros complejos susceptibles de implicar, no solo la no obtención de rendimientos, sino también incluso la pérdida del capital invertido en función de la marcha de la entidad emisora, de hecho el testigo sr. Lucas , subdirector, entre 2006 y 2014 de la oficina en que se realizó la contratación afirma que la sra. Carmen no disponía de otros productos, ninguno de los cuales era entonces calificado de riesgo.

El testigo no tuvo intervención en la contratación del primero de los productos analizados, de participaciones preferentes, suscrito por el marido, hoy fallecido, de la actora. Sobre el conocimiento que manifiesta tener de la actora y su experiencia inversora, expone que el único producto de inversión de que disponía era el contrato de participaciones preferentes y los dos contratos de obligaciones subordinadas suscritos con él.

c.- por último es determinante dejar constancia de las circunstancias que rodearon la emisión de las dos órdenes de compra por parte de la sra. Carmen : como es lógico, atendidas las condiciones objetivas y subjetivas arriba expuestas, .

Con todos estos elementos nos parece contrario a Derecho que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o mera ejecutora de la orden de compra de los títulos litigiosos proveniente de una pretendidamente espontánea y perfectamente formada voluntad de la sra. Remedios ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre).

Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS 12/1/2015), y el alcance que al término asesoramiento le concede la jurisprudencia ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por la STS de 13/7/2015 ) -sin necesidad de forma escrita y abono de retribución-, parece más razonable concluir que si Caixa Catalunya ofreció de manera expresa y personal a la sra. Carmen unos títulos -con los que se dotaba de financiación, este era el provecho que iba a obtener- y que por la confianza que éstos tenían en ella aceptaron su recomendación ordenando la adquisición en el mercado correspondiente, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar de manera rigurosa a sus clientes sobre las características de los productos cuya adquisición proponía conforme a la normativa imperativa expuesta por la Sentencia recurrida a la que nuevamente nos remitimos ( SSAP de Lleida, Sec. 2ª, de 16/6/15 y de Barcelona, Sec. 1ª, de 13/10/15 dictadas en supuestos similares al presente). En particular, la información que ineludiblemente debía facilitar una entidad que comercializa unos productos complejos a unos inversores minoristas es la que hace referencia a la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora.

Por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial, de manera tal que su cliente comprometía su patrimonio, alcanzó un pleno conocimiento del riesgo que suponía para ellos emitir las órdenes de adquisición de los títulos litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec. 5ª de 24/5/12 ). La nueva valoración de la prueba lleva a la Sala a la plena coincidencia con la solución adoptada por el Juzgado: CATALUNYA BANC no solo no consiguió levantar la carga probatoria que le correspondía, sino que ha quedado plenamente demostrado que dicha entidad, por la confianza que tenía en su fortaleza económica, omitió a sus clientes la característica fundamental de los títulos cuya adquisición les recomendó, a saber, la posibilidad real de perder el capital invertido. Veámoslo.

1.- En cuanto a la prueba de naturaleza real constatamos lo siguiente: 1.1.- en la primera de las órdenes de compra, la fechada en 2.001, objeto de cancelación parcial a raíz del fallecimiento del marido de la actora, no consta, al no resultar aplicable, test de conveniencia ni documentación alguna de donde derive la información del riesgo del producto. Los dos siguientes contratos, de 3 y 30 de septiembre de 2009, califican al producto de prudente. Productos indicados (doc. 8 y 10 de la demanda) para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la renta fija. El test de conveniencia identifica al cliente como con conocimiento financiero avanzado, con conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro e inversión. Incluido aquellos con riesgo de rentabilidad y capital. El test de conveniencia no debe ser, sin embargo, el único elemento a analizar, sino que debe hacerse en conjunto con la propia calificación ofrecida por la entidad (prudente) y la información proporcionada por el testigo, subdirector de la entidad.

El testigo, si bien afirma que no aconsejó el producto, también explica que sus recelos sobre el producto eran sólo en relación con el anteriormente contratado, de participaciones preferentes, y sólo en relación con la liquidez del producto, pero afirme sin lugar a dudas que en modo alguno informó acerca del riesgo capital, toda vez que él mismo nunca llegó a representarse mentalmente este riesgo, que luego se materializó.

2.- Si pasamos a las pruebas personales observamos que: 2.1.- la interpelada ni tan siquiera propuso el interrogatorio de la actor para ilustrar al tribunal sobre el nivel de entendimiento que tuvieron, antes de la suscripción, de los riesgos que entrañaba el producto y 2.2.- la testifical practicada en la vista tampoco refuerza la tesis de la recurrente, al contrario. Toda la testifical gira en torno a la liquidez, en modo alguno acerca del riesgo de pérdida de capital, que afirma sin lugar a dudas que nunca se representó, no ya en el curso de la información precontractual, sino en la información que del producto disponía el propio trabajador.

Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos, incumplió el deber de información legal y contractualmente exigible frente a su cliente minorista sra. Carmen (art. 1.258 CCivil) y ese déficit informativo se mantuvo durante la vida de la inversión en relación a la marcha económica de la emisora, lo que constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil ( SsTS 18/4/2013, 30/12/2014y 13/7/2015).

Tercero.- Cuantificación del perjuicio.

El perjuicio se fija en la sentencia al modo de la acción de nulidad, aplicando sobre el principal en que se cuantifica el perjuicio los intereses legales, descontando de este importe los rendimientos generados por los productos analizados.

La apelante no apela contra dicha forma de liquidación, lo que veda la intervención de la Sala al respecto, debiendo limitarse a confirmar en este punto la sentencia, al no corresponder las alegaciones con el tipo de acción ejercitada (daños y perjuicios). Sobre la condena al pago de intereses legales, existe numerosa jurisprudencia procedente de esta Sala que confirma que deben ser objeto de condena.

Se pretende por último la condena de intereses sobre los rendimientos.

Se desestima el motivo de apelación. En cuanto a los intereses reclamados, al no existir correlación entre el objeto de condena y la acción formulada, de reclamación de daños y perjuicios y no de nulidad y atendidos los límites del recurso de apelación, y es que la estimación del motivo de apelación supondría la aceptación de una forma de liquidación que no se corresponde con la dicción del artículo 1.101 Cc , que es la acción ejercitada.

Cuarto.- Sobre las costas de la instancia.

También deberá desestimarse la pretensión basada en la existencia de dudas de derecho que justifican la no imposición de costas.

Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado en la contestación de la demanda ( art. 405 LEC ) para que fuera el juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LEC como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997).

Si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal, al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novo realizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

Es más, tras el dictado de numerosas resoluciones por las distantes instancias judiciales y, en particular, por el Tribunal Supremo, parece evidente que no existente duda alguna, ni de hecho ni de derecho, en asuntos como el presente.

Quinto.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso debe provocar la imposición de las costas de la apelación conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Sexto.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , deberá darse al depósito constituido por el apelante el destino legal oportuno.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2.015 en los autos de juicio ordinario 1004/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Barcelona , ratificando en su totalidad la sentencia de instancia, con imposición a la apelante de las costas de la apelación .

Dese al depósito constituido el destino oportuno.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta mi sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronuncio y firmo.