Sentencia CIVIL Nº 518/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 948/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
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FAX: 972942373
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N.I.G.: 1707942120178188216
Recurso de apelación 948/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1031/2017
Parte recurrente: COMUNITAT DE PROPIETARIS
DIRECCION000
Procurador: Carlos Javier Sobrino Cortés
Abogada: Mercè Sangés Morera
Parte recurrida: CITYLIFT S.A.
Procuradora: Esther Sirvent Carbonell
Abogada: Miriam Garcia Gutierrez
SENTENCIA Nº 518/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 7 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 24 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1031/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de la COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 contra la Sentencia nº 183 de 22/06/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de CITYLIFT S.A.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialment la demanda interposada per CITYLIFT, SA, contra COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 i el condemno a satisfer a l'actora la suma de tres mil vuit cents quaranta-tres euros (3.843), més interessos legals des de la presentació de la demanda. Cada part assumirà com a pròpies les costes causades a instància seva i les comunes per meitats.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1- La mercantil CITYLIFT SA, instó demanda frente a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', en ejercicio de reclamación de 7.686,00€, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos causados a consecuencia de la resolución anticipada del contrato de mantenimiento de 6 ascensores que vinculaba a las dos partes, con más los intereses y costas. De manera subsidiaria y para el supuesto de que no se estimara la indemnización solicitada, se solicita la condena a la Comunidad al pago del preaviso contractual incumplido, que de conformidad con la cláusula 6ª, es de una mensualidad, esto es, la suma de 366,00€.

En fecha 29 enero 2016 la Comunidad demandada formalizó con la actora, un contrato de mantenimiento, modalidad denominada 'YA ERA HORA', por el cual, la mercantil se comprometía a realizar el servicio de mantenimiento de seis ascensores propiedad de la Comunidad, según la modalidad contratada de: servicios básicos, opcionales y complementarios. La Comunidad, como contraprestación, se obligó al pago de 366,00€ al mes con más IVA, a materializar trimestralmente de forma anticipada mediante la emisión de un recibo domiciliado el día cinco de cada mes, de acuerdo con el apartado 'precio y condiciones de pago'.

La duración del contrato era, inicialmente, de un año, que las partes decidieron ampliar a tres, aprovechando una promoción, fijando como límite el 28 enero 2019.

Hallándose en vigor el meritado contrato, en fecha 27 abril 2017 la Comunidad, remite un burofax a la actora manifestando la voluntad de rescindir el contrato de mantenimiento y reparación de los seis ascensores a partir de dicha fecha. Ello comportaba un perjuicio reclamado, en la suma ahora reclamada, por diversos conceptos, entre los que, destacaba la actora, contratación de personal cualificado, adquisición de herramientas y piezas de recambio, turnos de trabajo y servicios de guardia, etc.

2.- La demandada se opuso a lo peticionado. Si bien reconocía el contrato, imputaba al mismo el carácter de contrato de adhesión, poco claro e impuesto y con condiciones predispuestas. Ello supone, para la Comunidad, vulnerar la Directiva 93/13. Finalizaba pidiendo la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas.

3.- La Sentencia dictada, estima parcialmente la demanda. Parte de la premisa acreditada de que, la Comunidad era perfecta conocedora del contrato, sus características y condiciones, y de su aceptación expresa. Establece que, la Comunidad podía elegir entre la modalidad de contratación anual o trienal.

Considera abusiva la cláusula de penalización del 100% de todas las cuotas pendientes, cuya cláusula no daba margen a la negociación. En base a ello, reduce al 50% las cuotas pendientes y obliga a pagar a la Comunidad la suma de 3.843€.

4.- La Comunidad demandada se alza frente al meritado pronunciamiento. El recurso considera que la cláusula penal, que obliga abonar la totalidad del importe pendiente es nula de pleno derecho y por ello, entiende que no puede ser integrada no moderada, como hace la Sentencia recurrida, en base al art. 1154 CC.

5.- La actora, se aquieta con la Sentencia y se opone al recurso y solicita la confirmación de lo resuelto.



SEGUNDO.- Postura jurisprudencial acerca del alcance de la nulidad de la declaración de abusividad que se proyecta sobre la pena convencional prevista para el ejercicio unilateral de desistimiento del contrato.- El recurso plantea una cuestión estrictamente jurídica: examen de la abusividad de la cláusula relativa al plazo de duración de los contratos, en este caso, de mantenimiento de ascensor y la procedencia o no de indemnización para las empresas, en caso de resolución anticipada por parte de las comunidades de propietarios.

La llamada jurisprudencia 'menor' no es unánime. En efecto: - La AP Albacete en Sentencia 19/diciembre/2016, considera abusiva la cláusula de duración de 10 años y acorde la condena a la Comunidad al pago de 1.512,25€ en concepto de daños y perjuicios causados por incumplimiento del plazo de preaviso en la resolución anticipada.

- De otro lado la S AP Zaragoza de 17 enero 2017, considera desmesurado tanto el periodo de 10 años del contrato como la pena acordada en el 50% de las mensualidades no percibidas hasta la finalización del contrato, por lo que absuelve a la demandada del pago de cualquier indemnización.

- En el mismo sentido, SAP Pontevedra de 15 diciembre 2016, SAP Cádiz de 13 diciembre 2016 , SAP Córdoba de 8 noviembre 2016 .

- Por el contrario, el contrato con duración de cinco años prorrogable automáticamente por iguales periodos salvo preaviso por alguna de las partes de treinta días de antelación y con una bonificación del 5% en base a la duración contractual es válido para la S AP Madrid de 19 diciembre 2016, que condena a la Comunidad al pago de la indemnización contenida en la cláusula penal que recogía la posibilidad de 'cancelación' del contrato por cualquiera de las partes en cualquier momento sin alegar causa alguna, pero con la obligación de abonar una indemnización del 50% de la cantidad pendiente de facturar por el tiempo restante hasta la terminación normal del contrato calculada sobre la última factura emitida más el importe de la bonificación por duración pactada.

- Finalmente la SAP Barcelona de 2 de mayo de 2018 (citada en la recurrida) parte de la base de considerar abusiva, la cláusula de mantenimiento de ascensores con imposición de plazos de duración excesiva que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato y añade: '... ..Sin embargo, a partir de la sentencia de 17 de mayo de 2013 , modificamos de criterio al entender que la realidad negocial es cambiante en el tiempo y las pautas fijadas en un determinado momento histórico pueden no resultar válidas para otro posterior pues las empresas se van adaptando a la nuevos tiempos, tal y como sucede en el sector de mantenimiento de los ascensores en donde se ha pasado en pocos años de plazos de hasta diez años a tan solo tres años, o incluso un año, lo que demuestra que el equilibrio del contrato puede obtenerse por las compañías sin necesidad de imponer al consumidor periodos de tiempo tan amplios, lo que redunda en una mayor competitividad en el sector y mejores precios, e incluso servicio, para los consumidores ante la posibilidad real que tienen de cambiar de empresa (...) Es más, en la precitada sentencia de 17 de mayo de 2013 ya advertíamos de una circular del GREMI EMPRESARIAL D'ASCENSORS DE CATALUNYA de 15 de enero de 2001 en la cual se comunica a los asociados que la Direcció General de Consum de la Generalitat tenía previsto girar inspecciones para comprobar la existencia de cláusulas abusivas en los contratos y les recordaba que 'aquells contractes existents de durada superior a un any, caldria que fossin substituïts per contractes adequats a la normativa abans de juny de 2001' , de donde resulta que en el sector hace ya tiempo que la duración de los contratos debía referenciarse a un año de duración, tal y como de otra parte parece ser opinión mayoritaria en la doctrina de nuestras audiencias.

'3. En consecuencia, debemos concluir que un plazo de cuatro años, al no haberse justificado por la actora su necesidad para amortizar las inversiones realizadas, debe considerarse una 'duración excesiva' y, consecuentemente, nula la cláusula que la establece y deberá tenerse por no puesta en el contrato.' En definitiva, se podría resumir que: - Un primer grupo de Sentencias, se decantaría por la nulidad de cualquier tipo de indemnización que infrinja el artículo 62.3 del RDL 1/2007 ( SSAP de Murcia, Sección 5ª, de 3 de mayo de 2011 y de 31 de julio de 2012).

- Un segundo grupo que declara la validez de las cláusulas indemnizatorias por resolución unilateral, esto es, por causa distinta a las previstas en el artículo 62.3 del RDL 1/2007 , fijando diferentes porcentajes indemnizatorios en función de las cuotas mensuales pendientes ( SSAP de Cádiz, Sección 2ª, de 30 de marzo de 2011 y de 5 de octubre de 2011).

- Por último, un tercer grupo, en las que, en una se declara nula la cláusula de indemnización y en otra se declara válida, con una moderación de la responsabilidad en el 30% ( SSAP de Murcia, sección la, de 14 de julio de 2009 y de 10 de febrero de 2010 ).

Esta discrepancia fue resuelta por el Tribunal Supremo, en dos Sentencias: - La primera es la de fecha 10 de Marzo de 2014, pero aquí en este caso se trata de una residencia de ancianos que contrató con una empresa el mantenimiento del aparato elevador y que de forma unilateral lo rescinde, reclamándole la empresa la indemnización por el tiempo restante que costaba pactado en el contrato.

En este caso el Tribunal Supremo condenó a la residencia que había rescindido el contrato de mantenimiento de ascensores al pago de la indemnización correspondiente. Y ello por entender el Alto Tribunal que se debe partir, necesariamente, del hecho de que la residencia no ostenta la condición de consumidor, pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza esta como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad ( SS del TS 18 de junio 2012, núm. 406/2012 y 24 septiembre 2013, núm.

545/2013; y arts. 1.2, 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007).

- La segunda es la Sentencia nº 152/2014 de 11 marzo 2014 (Rec 2948/2012,) donde una de las partes era una Comunidad de propietarios con la condición de consumidor y en la que fija doctrina casacional en el sentido de que: ' la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.'

TERCERO.- Examen de la posible abusividad de la pena convencional en el presente supuesto.- Estimación del recurso.- La Sentencia impugnada, pese a mantener el carácter abusivo de dicha cláusula, y sobre la base de la integración del contrato, del art. 1154 CC y de las facultades de moderación que establece la legislación de consumidores ( artículo 10 bis de la LGDCU y su correlativo artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre), estimó parcialmente la demanda, moderando la indemnización inicialmente pactada, concediendo el 50% de la misma.

En el contrato (documento nº 2 demanda), en su apartado 'vigencia del contrato', se estipulaba una duración de un año desde la firma del contrato. Esa duración se podía ampliar hasta tres años, fijándose como fecha de vencimiento el 28 enero 2019. La fórmula era la siguiente: ' la propiedad se compromete a prorrogar el periodo inicial de este contrato durante 36 meses'.

La cláusula 6ª, bajo el título: 'DERECHO DE DESISTIMIENTO O RESOLUCIÓN', regula el derecho de la empresa al percibo del 100% del importe pendiente de mantenimiento desde el momento de la resolución del contrato hasta la finalización de su prorroga, que en el caso suponen veintiuna mensualidades, en concepto, se reitera, de indemnización. La redacción del concreto clausulado es el siguiente: ' Teniendo en cuenta que para la prestación del servicio que la propiedad nos encomienda, CITYLIFT SA se ha tenido que dotar de recursos humanos, herramientas y ampliar el stock de repuestos para el tipo y modelo de ascensor de la Propiedad, así como adquirir y financiar la instalación de los equipos que se especifican en el contrato o sus anexos, y debido a la corta duración del contrato, ambas partes se comprometen al total cumplimiento de la vigencia del contrato y anexos, así como a respetar la total duración de sus posteriores prórrogas y en caso de rescisión unilateral del contrato por alguna de las partes, con el excepción del periodo legal de catorce días que la Ley 3/2014 así como el R. D. 1/2007 dan de margen para la revocación de los contratos, se abonará la totalidad del importe pendiente hasta la finalización del contrato.' En base a la meritada clausula, la demanda solicita 21 mensualidades (de 27/04/2017 a 28/01/2019) a razón de 366,00€, lo que totaliza una suma indemnizatoria por resolución anticipada de 7.686,00€.

Debe partirse de un hecho no controvertido, en orden a que, la Comunidad demandada y ahora apelante, participa de la condición de consumidor, lo cual se refrenda legalmente en la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que modifica su artículo 3 relativo al concepto de consumidor incluyendo a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Esta consideración de consumidor de la comunidad permite, en palabras de la STS de 10 de marzo de 2014, el ' control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.' De lo anterior se infiere, que la normativa aplicable al caso es: a) Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

b) Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas.

c) Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU).

d) Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación.

De la relación existente entre la normativa de consumidores expuestas y el redactado de la cláusula cuestionada, se desprende, sin género de duda ninguno, que estamos en presencia de un contrato de adhesión, cuyas cláusulas relativas al plazo de duración, prórrogas y penalización adolecen de nulidad por abusividad, partiendo de que la Comunidad de propietarios ha de responder de la totalidad del 100% del importe de las cuotas pendientes hasta el vencimiento del contrato, importe que resulta desproporcionado desde el momento en que se pacta una duración inicial de un año y prórroga tácita de hasta tres años. Aun cuando pudiera entenderse que el plazo de duración no se trata de una cláusula no negociada individualmente, como sostiene la Sentencia recurrida, esa suerte de ampliación implícita del plazo de duración deviene abusivo, desde el momento en que el mismo queda vinculado con el importe de la cláusula penal que se pacta que sustituye indemnización, quedando exento de prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la más reciente doctrina jurisprudencial plasmada en la mencionada STS de 10 de marzo de 2014.

La cláusula penal pactada y encubierta, dado que no se menciona tal característica en el título de la cláusula 6ª, que impone el abono de la totalidad de las cuotas pendientes hasta la finalización del contrato teniendo en cuenta la duración pactada de tres años, impone a la Comunidad de propietarios apelante un obstáculo oneroso o desproporcionado para el ejercicio del derecho de resolución unilateral que se le reconoce en el contrato, máxime si tenemos en cuenta que se trata de un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado, de forma que la cláusula penal opera como un obstáculo disuasorio para que la comunidad de propietarios pueda poner fin al contrato dada la excesiva duración del mismo, por lo que la cláusula de penalización ha de reputarse nula por abusiva, de conformidad con el art. 87.6TRLCU, y en consecuencia, se ha de tener por no puesta.

En consecuencia, este Tribunal considera que el contrato celebrado bajo condiciones generales, en las cuestiones objeto de debate, contenía cláusulas abusivas que comportaban la nulidad de las mismas determinando la improcedencia de la pretensión indemnizatoria con sustento en dichas cláusulas.



CUARTO.- Necesidad de que la empresa de mantenimiento acredite el concreto perjuicio causado como consecuencia de la resolución unilateral.- Sentada la nulidad debe analizarse la posibilidad que la STS mencionada de 11 marzo 2014, concede en orden a un posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada, en cuyo caso, debe entenderse que su reconocimiento pasa, necesariamente, por el hecho de que las empresas prestadoras del servicio de mantenimiento de ascensores, acrediten los daños y perjuicios causados, no sirviendo como argumento para ello, la simple referencia a las cantidades que dejó de percibir para el plazo que quedaba hasta la finalización del contrato.

Debe recordarse, en este concreto apartado, que el Tribunal Supremo no fija doctrina en el sentido de que las comunidades de propietarios puedan rescindir libre y voluntariamente los contratos firmados sin que tengan que abonar ninguna contraprestación, sino que si se resuelve el contrato antes de la fecha pactada la empresa de mantenimiento 'puede probar' en juicio la existencia de los daños y perjuicios, pero no es válida como tal la cláusula penal, ya que la fijación de doctrina del TS señala que: ' La declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.' No puede perderse de vista un hecho notorio, esto es, cuando una empresa de mantenimiento de ascensores firma un contrato con una comunidad lo hace considerando todos los elementos del contrato que confluyen, ya que, por ejemplo, dependiendo de la duración del contrato el precio será más reducido, lo que determina que si la empresa contrató por la comunidad por tres años para fijar un precio más reducido que si el contrato lo es por un año la comunidad ya empezaría a beneficiarse si rescinde el contrato unilateralmente al año de haberlo celebrado porque considera más beneficiosas para ella las condiciones que le ha ofrecido otra empresa.

Por ello, se reitera, el Tribunal Supremo rechaza la aplicación de una cláusula penal, sin más, que se erija en la vía para reclamar una indemnización por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores y remite a la carga probatoria para que la empresa acredite en qué medida se le han producido daños y perjuicios. Además, en nuestro sistema las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida (en este sentido, SSTS 886/2005 de 21 noviembre con cita de las sentencias de 16 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1990 y 27 de mayo de 1993), pero no de los que tienen una duración determinada si esta no es considerada abusiva enmascarando la indefinición de la duración.

En conclusión, la existencia de un informe pericial se constituye en elemento fundamental, para que se aporten a las demandas presentadas por las empresas de ascensores contra las comunidades de vecinos que hayan resuelto sus contratos, y ello para acreditar esos daños ante la falta de validez de las cláusulas penales que se hayan podido incluir en los contratos. Por ello, tras la doctrina fijada por el Tribunal Supremo antes expuesta estas cláusulas se deberán tener por no puestas y elaborar el informe pericial para acreditar el daño real, en lugar de reclamar un daño objetivable fijado en una cláusula penal.

Es por lo expuesto, que este Tribunal no comparte el criterio de la Sentencia recurrida, que modera la pena en base al art. 1154 CCivil, puesto que, como dice la reiterada STS nº 152/2014 de 11 marzo: ' La pena no responde a una sanción indemnizatoria del incumplimiento total de la obligación, que es lo que permite la moderación ante incumplimientos parciales o irregulares (1154 CC) sino que la pena responde a un hecho concreto, el ejercicio por el adherente de una facultad de desistimiento unilateral que se reconoce en el contrato, para la que no rige la moderación'.



QUINTO.- Costas.- La estimación del recurso conlleva la de la demanda rectora y ello vocaciona en la imposición de costas de primera instancia a la demandante, sin mención de las ocasionadas por el recurso dada su estimación.

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 '.

2.- REVOCAMOS la Sentencia de 22 junio 2018 del Juzgado nº 1 de Girona dictada en JO 1031/17.

3.- Que debemos desestimar y desestimamos en su integridad la demanda formulada por la entidad CITYLIF SA contra la Comunidad de Propietarios demandada, absolviendo a la misma de todos y cada uno de los pedimentos interesados en la demanda contra ella interpuesta con imposición de las costas a la parte actora.

4.- Sin costas del recurso.

Esta Sentencia es susceptible de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el TS únicamente por interés casacional ( art. 477.2º.3 LEC), en los plazos y forma previstos en la LEC.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones