Sentencia CIVIL Nº 518/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 188/2017 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 188/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO DOS DE ESTEPONA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 366/2010.
S E N T E N C I A Nº 518/2018
En la ciudad de Málaga a cuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 366/2010,
procedente del juzgado Mixto número Dos de Estepona, interpuesto por don Mariano , demandado en la
instancia y demandante por acumulación, que comparece en esta alzada representado por la procuradora
doña Rocío Torres Montoya, defendido por el letrado don Sergio Villar Ramos. Es parte recurrida Hercesa
Inmobiliaria S.A., demandante en la instancia y demandada por acumulación, que comparece en esta alzada
representada por la procuradora doña María Presentación Garijo Belda, defendida por el letrado don Rodrigo
de Torres Magriña.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del juzgado Mixto número Dos de Estepona dictó sentencia el 4 de febrero de 2015 , en el procedimiento ordinario 366/2010, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por la Procuradora Doña Presentación Garijo Belda, actuando en nombre y representación de HERCESA INMOBILIARIA S.A., contra DON Mariano , representado por la Procuradora Doña Rocio Torres Montoya, debo condenar al demandado al cumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 14 de Agosto de 2007, abonando la cantidad que resta por pagar ascendente a 236.800 euros más IVA en concepto de principal, más intereses legales de dicha cantidad desde el día 10 de Junio del año 2009, con imposión de costas a la parte demandada.

Que desestimo íntegramente el suplico de la demanda presentada por la Procuradora Doña Rocio Torres Montoya en nombre y representación de DON Mariano , con imposición a ésta de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de julio de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por la representación procesal de Hercesa Inmobiliaria S.A. y ha desestimado la demanda acumulada que formuló don Mariano , condenando a éste último al cumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre las partes el 14 de agosto de 2007, abonando la cantidad que resta por pagar ascendente a 236.800 euros más IVA, más intereses legales desde el 10 de junio del año 2009, con imposición de costas, liberando a Hercesa Inmobiliaria S.A. de los pedimentos formulados en su contra e imponiendo al demandante por acumulación las costas devengadas por dicha demanda acumulada, pronunciamientos con los que discrepa la representación procesal del sr. Mariano mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando los motivos siguientes: 1) Vulneración de la teoría de los actos propios, ya que Hercesa Inmobiliaria S.A. resolvió el contrato previamente a la interposición de la demanda, por lo que el pedimento que acoge la sentencia, el cumplimiento del contrato, resulta improcedente desde el punto de vista procesal, por abusivo e ineficaz, con infracción de los arts. 218 LEC y 24 CE . 2) Infracción de los arts. 219 y 230 LEC , que prohíben las sentencias con reserva de liquidación y condena de futuro por daños y perjuicios. 3) Vulneración de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios y de la imposibilidad sobrevenida liberatoria del cumplimiento del contrato ( arts.

1.182 , 1.183 y 1.184 CC ). 4) Infracción de los arts. 1.100 CC y 217 LEC , al no acreditar la demandante daños y perjuicios ni su cuantía. 5) Infracción de la facultad moderadora que los arts. 1.152 y 1.154 CC confieren a los tribunales en relación con la estipulación cuarta del contrato. 6) Vulneración de la cláusula 'rebus sic stantibus' prevista en el art. 1.258 CC . 7) Vulneración del art. 394.1 LEC en cuanto a la imposición de costas en ambos procesos acumulados, dadas las dudas de hecho y de derecho existentes.

La entidad demandante se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Los acontecimientos en la instancia pueden resumirse del modo siguiente: I.- Hercesa Inmobiliaria S.A. formuló demanda de procedimiento ordinario frente a don Mariano , alegando que mediante contrato privado de compraventa suscrito el 14 de agosto de 2007 el demandado adquirió la vivienda en construcción número NUM000 , portal NUM001 , planta NUM002 , letra NUM003 el garaje número NUM004 del portal número NUM001 y el trastero número NUM005 del portal número NUM001 del complejo residencial DIRECCION000 , de Casares, fase NUM001 , por precio total de 316.720 euros, I.V.A. incluido, cuya entrega se pactó el 30 de junio de 2009, incluyendo el contrato una cláusula resolutoria explícita (estipulación cuarta), en cuya virtud el impago de cualquiera de los plazos de pago o de las obligaciones asumidas por el comprador daría derecho a la vendedora a dar por resuelto el contrato, recuperando el inmueble con pérdida por parte del comprador del 50% del precio abonado como indemnización por daños y perjuicios, o a exigir el cumplimiento judicial del contrato, resultando impagado el recibo por importe de 15.836 euros y vencimiento el 15 de febrero de 2009, que generó gastos por importe de 300 euros, y unos intereses ascendentes a 160,33 euros. Continuaba relatando que el 10 de junio de 2009 requirió a los compradores el otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa en notaría el 29 de junio de 2009, sin que compareciera el demandado, requerimiento que fue reiterado fijando nueva fecha el día 8 de septiembre de 2009, sin que tampoco compareciera en notaría, por lo que solicitaba el dictado de sentencia que se condenase al demandado al cumplimiento del contrato, con abono de la parte del precio pendiente más intereses, y subsidiariamente, si fuera imposible el cumplimiento, la resolución judicial con condena a indemnizar los daños y perjuicios irrogados, con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta del precio, y expresa imposición de costas.

II.- El procedimiento fue turnado al juzgado Mixto número Dos de Estepona, registrado con el número 366 /2010 , al que se acumuló el procedimiento ordinario 1.215/2010 tramitado por el juzgado Mixto número Uno de Estepona, en virtud de demanda interpuesta por don Mariano frente a Hercesa Inmobiliaria S.A.

solicitando la declaración de nulidad de la estipulación cuarta del contrato privado de compraventa y del resto de las cláusulas que el tribunal considerara oportunas, con condena de la demandada a la devolución de la parte del precio abonado, ascendente a 63.344 euros, o subsidiariamente en la cuantía que se fije en ejercicio de la facultad moderadora prevista en los arts. 1.152 y 1.154 CC , más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde el dictado de sentencia, con imposición de costas.

III.- Celebrado el acto del juicio, el Magistrado-juez del juzgado Mixto número Dos de Estepona dictó sentencia que estimó íntegramente la demanda principal y desestimando la demanda reconvencional, considerando procedente la acción de cumplimiento contractual ejercitada por Hercesa Inmobiliaria S.A.

(párrafos cuarto a séptimo del fundamento de derecho segundo), rechazando la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' alegada por el demandado (párrafos decimoprimero a decimotercero del fundameto de derecho segundo), apreciando incumplimiento contractual por parte del demandado (párrafos penúltimo y último del fundamento de derecho tercero). Por el contrario, y es el motivo principal de desestimación de la demanda acumulada, rechaza la nulidad por abusiva de la estipulación cuarta del contrato privado de compraventa esgrimida por el demandado, que faculta a la vendedora a resolver el contrato reteniendo el 50% de la parte del precio percibido en concepto de indemnización por daños y perjuicios por las razones expuestas en los párrafos antepenúltimo, penúltimo y último del fundamento de derecho cuarto, sin que considere procedente hacer uso de la facultad moderadora prevista en el art. 1.154 CC , por las razones expuestas en el fundamento de derecho quinto, atendiendo fundamentalmente a la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo. En consecuencia, condena al demandado al pago del interés legal del principal reclamado desde la fecha de reclamación extrajudicial el día 10 de Junio del año 2009, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , difiriendo al trámite de ejecución de sentencia la cuantificación de interes, I.V.A. y gastos (fundamento de derecho sexto), imponiendo al sr. Mariano las costas devengadas, tanto por la demanda principal, estimada íntegramente, como por la demanda acumulada desestimada (fundamento de derecho séptimo).



TERCERO.- Los motivos del recurso son reiteración de los argumentos esgrimidos en la instancia por el recurrente para oponerse a la demanda formulada en su contra por Hercesa Inmobiliaria S.A. y en la demanda interpuesta frente a dicha entidad y acumulada a aquella, pretendiendo un pronunciamiento que acoja la petición subsidiaria de la demanda principal, la resolución del contrato privado de compraventa suscrito en su día por ser de imposible cumplimiento, bien por aplicación de la doctrina de los actos propio, pues la demandante ya lo resolvió de forma extrajudicial, o por aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', y en cualquier caso con declaración de nulidad por abusiva de la estipulación cuarta, que faculta a la vendedora, en el supuesto de que el comprador incumpliera sus obligaciones, a instar la resolución del contrato, con retención del 50% del precio abonado en concepto de daños y perjuicios, o su cumplimiento forzoso, pronunciamiento que implicaría la restitución de la totalidad del precio estipulado o, subsidiariamente, la cantidad que el juzgador considerase ajustada a derecho en uso de la facultad moderadora prevista en los arts. 1.152 y 1.154 CC .

La sentencia dictada en la instancia se ha decantado por el pedimento principal, y condena al hoy recurrente a cumplir el contrato privado de compraventa concertado el 14 de agosto de 2007, lo que permite anticipar el éxito de alguno de los motivos del recurso, ya que el juzgador de instancia ha introducido pronunciamientos que exceden del pedimento principal.

Procedemos seguidamente a dar respuesta los motivos del recurso por su orden expositivo, sin perjuicio de agrupar algunos por su íntima relación.

1.- Vulneración de la teoría de los actos propios, ya que Hercesa Inmobiliaria S.A. resolvió el contrato previamente a la interposición de la demanda, por lo que el pedimento que acoge la sentencia, el cumplimiento del contrato, resulta improcedente desde el punto de vista procesal, siendo abusivo e ineficaz, con infracción de los arts. 218 LEC y 24 CE .

La mención del art. 218 LEC deja entrever que la sentencia ha incurrido en incongruencia (pese a que el motivo no se articula como infracción de normas o garantías procesales, art. 459 LEC ), lo que no es cierto, pues teniendo en cuenta que como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe congruencia cuando la relación entre el fallo y la pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ), ningún vicio de incongruencia se aprecia en la sentencia recurrida, pues el juzgador de instancia ha acogido el pedimento principal de la demanda, el cumplimiento del contrato privado de compraventa mediante su elevación a escritura pública con el correlativo pago por parte del demandado de la parte del precio aplazado, pronunciamiento con el que el recurrente puede disentir, pero que en ningún caso se erige en motivo de nulidad atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta.

No obstante, completando los razonamientos de la sentencia, no es cierto que la demandante optase por la resolución del contrato privado de compraventa, pues basta la lectura sosegada de los dos requerimientos remitidos en su día al recurrente para el otorgamiento de escritura pública, sobre todo el segundo, para comprobar que aquella advertía que una nueva incomparecencia en notaría 'nos obligará a solicitar judicialmente el cumplimiento del contrato, procediendo a presentar demanda contra los compradores ante el Juzgado de Estepona' (sic). Por tanto, en ningún momento Hercesa Inmobiliaria S.A. exteriorizó su voluntad tendente a resolver el contrato, lo que obvia cualquier consideración sobre la doctrina de los actos propios; por el contrario, fue el recurrente el que en contestación al segundo requerimiento manifestó su intención de resolver de forma unilateral el contrato alegando circunstancias económicas y requiriendo la devolución del precio abonado, lo que justifica que Hercesa Inmobiliaria S.A., en uso de la facultad prevista en el art. 1.124 CC en relación con la cláusula cuarta del contrato privado de compraventa, haya impetrado el auxilio judicial solicitando el cumplimiento del contrato, y de forma subsidiaria para el supuesto de imposibilidad, su resolución, lo que suficiente para desestimar el motivo del recurso, sin que la Sala entre a valorar resoluciones dictadas en otros procedimientos similares al ahora analizado, por carece de competencia funcional.

2.- Infracción de los arts. 219 y 230 LEC , que prohíben las sentencias con reserva de liquidación y condena de futuro por daños y perjuicios.

El motivo se analiza conjuntamente con el cuarto, que denuncia infracción de los arts. 1.100 CC y 217 LEC , al no acreditar la demandante daños y perjuicios ni su cuantía, y hemos de anticipar su estimación.

Como ya puntalizamos anteriormente, la sentencia ha acogido el pedimento principal de la demanda promovida por Heresa Inmobiliaria S.A., el cumplimiento del contrato mediante su elevación a público y pago correlativo de la parte del precio pendiente, por lo que no procede pronunciamiento alguno sobre intereses legales, ni obviamente sobre daños y perjuicios, que no se acreditan ni, lo que es más importante, se reclaman, por lo que procede revocar dichos pronunciamientos.

3.- Vulneración de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y de la imposibilidad sobrevenida liberatoria del cumplimiento del contrato ( arts. 1.182 , 1.183 y 1.184 CC ).

Se queja el recurrente de que el juzgador de instancia ha omitido pronunciarse sobre la aplicación de la LGDCU pese a ser la base jurídica de la petición de nulidad, por abusiva, de la cláusula cuarta del contrato privado de compraventa, dada su condición de consumidor, teniendo en cuenta que la cláusula no fue negociada individualmente, omisión que también se produce respecto de la alegada imposibilidad sobrevenida liberatoria del cumplimiento de las obligaciones asumidas como comprador.

No es cierto esa supuesta omisión de pronunciamientos sobre las cuestiones referidas por el recurrente, bastando para llegar a tal conclusión la lectura de los fundamentos de derecho cuarto y segundo de la sentencia, por este orden.

En cualquier caso, damos respuesta al motivo, en su conjunto, anticipando su rechazo.

La posible nulidad de la cláusula penal denunciada por el recurrente ya ha sido abordada por el Tribunal Supremo, sentencias de 15 y 21 de abril de 2014 , en las que expone lo siguiente: 'Conforme a la cláusula general del art. 10. bis de dicha ley (actualmente art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe.

Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán.

El art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , como actualmente el art. 82.3 del texto refundido, prevé que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

La justificación razonable de la estipulación que establece la cláusula penal favorable al predisponente, que le permite hacer suyas las cantidades entregadas por el comprador en caso de resolución por incumplimiento imputable a este, sin que exista una cláusula correlativa a favor del consumidor, exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento.

Es más, el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la inclusión de una cláusula 'espejo' en la que se estableciera una indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor.

En el caso enjuiciado, el incumplimiento resolutorio previsto afecta a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y cuya ejecución ha sido iniciada. Se observa que mientras que para el predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente, provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el consumidor incumplidor, pues consiste en la pérdida de la comisión pagada al mediador en la compraventa que no ha llegado a consumarse, el pago de gastos de comunidad e intereses del préstamo hipotecario, y, si el mercado inmobiliario está en declive, la venta a un precio inferior al fijado en el contrato incumplido, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues pueden ir desde el coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de otra vivienda que se adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que finalmente no va a serle entregada, hasta la necesidad de pagar el alquiler de una vivienda mientras se consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia o se ha enajenado previamente la que se tenía, el pago del coste de la financiación si se hubiera contratado antes de la consumación de la compraventa o, si el mercado inmobiliario está en auge, el incremento del precio si se adquiere una vivienda de similares características a la que fue objeto del contrato incumplido. Varios de estos elementos pueden variar sustancialmente de un comprador a otro, lo que dificulta la estandarización de la indemnización por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta.

Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una cierta justificación.

Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.

Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal'.

En el presente supuesto la cláusula penal no puede considerarse abusiva ni, por tanto, procede la declaración de nulidad, pues únicamente prevé, para el supuesto de resolución contractual por causa imputable al comprador, la pérdida del 50% de la parte del precio abobado, porcentaje que no es desproporcionado teniendo en cuenta que el recurrente no atendió el pago de un efecto por importe de 15.836 euros, lo que ha generado gastos a la demandante, que restan por abonar del precio de compraventa 236.800 euros más IVA, aplazados al otorgamiento de la escritura pública prevista para el 30 de junio de 2009 y que la negativa del recurrente a comparecer en notaría en esa fecha ha generado perjuicios económicos a la vendedora, en conceptos como los que enumera el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, por lo que en sintonía con dichas resoluciones la cláusula cuarta controvertida es proporcionada al perjuicio económico que ha podido irrogarse a la demandante, aunque no haya sido cuantificado en el procedimiento dados los términos del pedimento principal de la demanda acogido por la sentencia, el cumplimiento del contrato.

Respecto de la imposibilidad sobrevenida alegada por el recurrente, sin perjuicio de dar por reproducidos los razonamientos vertidos por el juzgador de instancia en el fundamento de derecho segundo, por ser plenamente ajustados a derecho, hemos de añadir, dando así respuesta conjunta con el motivo sexto del recurso, que denuncia vulneración de la cláusula 'rebus sic stantibus' prevista en el art. 1.258 CC , que la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 se pronuncia, tanto sobre la imposibilidad sobrevenida alegada por el comprador en un contrato de compraventa de vivienda como sobre la inaplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', en los términos siguientes: '1.- El Derecho español carece de una disposición general sobre revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias. Si# existen, dispersas a lo largo del ordenamiento, expresas previsiones legales que tienen en cuenta el cambio de circunstancias en el cumplimiento de las obligaciones, introduciendo excepciones que, por razones diversas, flexibilizan las consecuencias del principio pacta sunt servanda y del principio de la responsabilidad del deudor. [...] Estas disposiciones en las que el legislador, o bien se ocupa de la revisión de los contratos o bien permite la exoneración del pasivo insatisfecho por el deudor, se refieren a supuestos concretos y puntuales.

En Derecho español no existe una formulación legal de la doctrina de la cláusula rebus ni tampoco una regla general que permita al deudor liberarse de sus obligaciones cuando empeora su situación económica.

2.- Sin embargo, es indiscutida en la doctrina jurisprudencial la existencia de un principio que permitiría a un contratante desligarse del contrato, exonerándose de toda responsabilidad, como consecuencia de la aparición de hechos sobrevenidos imprevisibles. La cuestión es determinar en qué medida la dificultad para conseguir financiación para cumplir un contrato puede considerarse una circunstancia imprevisible cuando se perfeccionó el contrato de modo tal que, sobrevenida, permita al deudor resolver el contrato sin consecuencias económicas para él.

A) Con carácter general, la jurisprudencia de la sala ha negado que las dificultades de financiación de un contratante le permiten resolver el contrato, por ser un riesgo que corre de su cuenta. . [...] B) Esta sala se ha pronunciado en varias ocasiones acerca de la posible aplicación de la cláusula rebus en supuestos en los que el comprador ha alegado la imposibilidad o la dificultad para conseguir financiación para liberarse de las consecuencias de un contrato de compraventa inmobiliaria que había concertado.

a) El punto de partida en esta materia debe ser, como recuerda la sentencia 266/2015, de 19 de mayo , que la imposibilidad liberatoria prevista en los arts. 1182 y 1184 CC no es aplicable a las deudas de pago de dinero, tampoco cuando el deudor se ve afectado por una desgracia familiar. . [...] b) Precisamente porque el riesgo de financiación lo asume el deudor, como dice la sentencia 822/2012, de 18 de enero de 2013 , la imposibilidad de conseguir financiación no determina la imposibilidad de la obligación del pago del precio de compra. . [...] En un caso semejante, en el que el contrato recogía la posibilidad de la parte compradora de 'subrogarse al préstamo del promotor', pero también la posibilidad de que la entidad de crédito denegara la subrogación, la sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013 , advierte que el que pueda aplicarse la regla rebus a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento.

c) Pero las partes han podido atribuir el riesgo de la falta de financiación al vendedor. Así sucederá cuando el vendedor haya asegurado al comprador que podrá obtener la financiación precisa subrogándose en el préstamo que el vendedor negocia con un tercero.

En los casos en los que el vendedor-promotor asume contractualmente el compromiso de que el comprador obtendrá la financiación que precisa para cumplir el contrato de compraventa mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que el propio vendedor negocia con tercero (una entidad financiera, en la práctica), la denegación de la subrogación supone un incumplimiento por parte del vendedor y permite al comprador resolver la compraventa y liberarse de sus obligaciones.

Esto ha sucedido en los casos a que se refieren las sentencias 805/2012, de 16 de enero , 251/ 2013, de 12 de abril y 309/2013, de 26 de abril . . [...] d) La solución es diferente cuando se ofrece la posibilidad de subrogación, pero el vendedor no la garantiza.

i) Así, en el caso que da lugar a la sentencia 568/2012, de 1 de octubre . [...] iii) En especial no es un riesgo del vendedor la falta de aceptación por el Banco de la subrogación ofrecida como una posibilidad a compradores que asumen el riesgo de una compraventa especulativa. . [...] 3.- En definitiva, en nuestro ordenamiento, la imposibilidad sobrevenida liberatoria no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la cláusula rebus en los casos de dificultades de financiación.

Como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación'.

4.- Infracción de la facultad moderadora que los arts. 1.152 y 1.154 CC otorgan a los Tribunales en relación con la cláusula cuarta del contrato.

Insiste el recurrente en el motivo subsidiario de no decretarse la nulidad de la cláusula cuarta del contrato privado de compraventa, como ha ocurrido, considerando vulnerados los artículos del Código Civil citados, motivo que debe ser rechazado, pues va en contra del criterio mantenido de forma reiterada por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de abril de 2014 resuelve la cuestión en los términos siguientes: 'La sentencia num. 89/2014, de 21 de febrero , con cita de las sentencias núm. 585/2006, de 14 de junio , 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del Art. 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

En el mismo sentido la sentencia de 15 de abril de 2014 .

Al haber acaecido justamente el supuesto de hecho previsto para la aplicación de la cláusula penal, como es la resolución del contrato por no haber acudido los compradores a firmar la escritura pública de compraventa y pagar el precio pendiente, no procede moderar la cláusula penal'.

5) Vulneración del art. 394.1 LEC en cuanto a la imposición de costas en ambos procesos acumulados, dadas las dudas de hecho y de derecho.

Misma suerte desestimatoria merece el motivo del recurso, pues estimada la demanda en su pedimento principal y desestimada la demanda que dio lugar a la acumulación de procesos, el juzgador de instancia ha aplicado el principio del vencimiento objetivo previsto en el art. 394.1 LEC , criterio que comparte la Sala, pues ninguna duda de hecho o de derecho han planteado las cuestiones resueltas, más allá de la batería de argumentos fácticos y jurídicos esgrimidos por el recurrente en la instancia y reproducidos en esta alzada, sin que obste a ello que la Sala revoque el pronunciamiento que condena al mismo al pago de intereses legales y que difiere al trámite de ejecución de sentencia la cuantificación de los daños y perjuicios supuestamente irrogados a la demandante, pues como ya hemos dicho, no formaban parte del pedimento principal, circunscrito exclusivamente al cumplimiento del contrato.



CUARTO.- Recapitulando lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia dictada en la instancia suprimiendo del fallo la condena del demandado al pago de los intereses legales de la parte del precio que deberá abonar a la firma de la escritura pública de compraventa desde el día 10 de junio del año 2009, así como el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho sexo, párrafo último, que no se reproduce en el fallo, que condena igualmente al demandado a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de intereses, IVA y gastos.

La estimación parcial del recurso implica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ )..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Rocío Torres Montoya, en nombre y representación de don Mariano , frente a la sentencia dictada el 4 de febrero de 2015 por el Juez del juzgado Mixto número Dos de Estepona , en el procedimiento ordinario 779/2016, debemos revocar dicha resolución en el particular de suprimir del fallo la condena del sr. Mariano al pago de intereses legales de la parte del precio que deberá abonar a la firma de la escritura pública de compraventa desde el día 10 de junio del año 2009, excluyendo igualmente el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho sexto, párrafo último, que no se reproduce en el fallo, que condena igualmente al demando al pago de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de intereses, IVA y gastos, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución, remítanse los autos originales, con testimonio de la presente, al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.