Sentencia CIVIL Nº 518/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 779/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830742120098079174
Recurso de apelación 779/2018 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 649/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ovidio
Procurador/a: ROSALIA CRISTINA OTERO CARRILLO
Abogado/a: Verónica Elvira Fernández
Parte recurrida: Guillerma
Procurador/a: Carlos Testor Olsina
Abogado/a: Rosa Ana Val Mombiela
SENTENCIA Nº 518/2019
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla D. José Pascual Ortuño Muñoz D. Vicente Ballesta Bernal
En Barcelona,a 24 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 12 de julio de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 649/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosalia Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de Ovidio contra Sentencia de fecha 24/04/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carlos Testor Olsina, en nombre y representación de Guillerma .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procuradora Sra. Otero Carrillo, en nombre y representación de D. Ovidio contra Dª. Guillerma no modificar las medidas establecidas en la Sentencia de 14 de octubre de 2009 dictada en el seno del procedimiento de Guarda y Custodia de Mutuo Acuerdo 608/2009. Se imponen las costas a la parte actora.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/07/2019, siendo ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla quién expresa el parecer del tribunal .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes mantuvieron una relación de pareja de la que nacieron tres hijos, Luis María , Regina y Yolanda , los tres todavía menores de edad en la actualidad y estando el mayor diagnosticado de autismo con un grado de discapacidad reconocido del 42%.

Tras la ruptura de la convivencia suscribieron un convenio regulador de fecha 30 de septiembre de 2009 que fue recogido en la sentencia de 14 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en su proceso 608/2009. En esencia se estableció que los tres hijos quedarían bajo la guarda de la madre, renunciando el padre a un régimen de visitas con los mismos ya que se encontraba terminando de cumplir condena en un centro penitenciario y comprometiéndose a abonar una pensión de alimentos de 140 € por cada uno de ellos, en total 420 € mensuales.

En octubre de 2017 el Sr. Ovidio interpuso demanda de modificación de efectos de dicha resolución solicitando la reducción de la pensión de alimentos a 100 € por hijo, en total 300 € mensuales basándose en que desde 15 de julio de 2014 estaba en situación de jubilación percibiendo una pensión de 596 € mensuales por 14 pagas, residía en PLAYA000 , México, en una vivienda cuyo alquiler al cambio le suponía 112 € mensuales y teniendo que abonar unos 130 € en medicación debida al grado de discapacidad del 70% que tenía reconocido por razón de diversas enfermedades vasculares y trastorno degenerativo en la rodilla.

En fecha 24 de abril de 2018 recayó sentencia desestimatoria de la petición de reducción de la pensión de alimentos por considerar que desde 2009 a 2018 la situación del progenitor había mejorado y en cambio la de la madre había empeorado.

Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de apelación el progenitor, insistiendo en sus argumentos y alegando que no se ha valorado correctamente la prueba practicada. El Ministerio Fiscal y la progenitora demandada han formulado oposición a la apelación.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba del pretendido cambio corresponde a quien lo alega, en este caso al demandante, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

En el presente caso, realizada una revisión de la prueba obrante en autos, se desprende que al tiempo de firmar el convenio regulador el progenitor estaba percibiendo una subvención de 420 € mensuales, obligándose a ingresarlos como pensión alimenticia para sus hijos; en cambio cuando se dicta la sentencia de instancia percibe una pensión de jubilación de 596 € al mes por 14 pagas lo que hace un total de 695,33 € cada uno de los 12 meses del año. Por su parte la progenitora en 2009 era camarera de pisos y percibía un promedio de 1200 € mensuales; en 2018, en cambio, recibía una renta mínima de inserción de 556 € mensuales más 72 € al mes de ayuda de la Seguridad Social por sus tres hijos, en total 628 € con los que tenía que pagar 179 € mensuales del alquiler social de su vivienda y 200 de todos los suministros de las cuatro personas que en él residen, quedándole 249 € para el mantenimiento propio y el de sus tres hijos, mas vestido, transportes, estudios, farmacia etc.. En consecuencia tiene razón la sentencia apelada al indicar que la situación del progenitor ha mejorado mientras que la de la madre ha empeorado, por lo que de entrada no procede ninguna reducción de la pensión; a ello podemos añadir que los gastos de los hijos han aumentado, en concreto los del hijo Luis María que en 2009 aún no estaba diagnosticado de autismo.

En su recurso de apelación el padre alega que no tenía abogado propio cuando se firmó el convenio y que aceptó pagar una cantidad excesiva para su situación económica, a lo que no cabe sino indicarle que las dos partes acudieron con el mismo abogado y que tardó ocho años en instar un proceso de modificación, coincidiendo con el embargo que de su pensión de jubilación se estaba haciendo en el proceso de ejecución 176/2014 y en sus sucesivas ampliaciones pues parece que nunca llegó a abonar la pensión pactada, tanto cuando cobraba 420 € como cuando cobraba la pensión de jubilación, ni siquiera los 300 que en este proceso ha ofrecido.

Afirma el apelante que se vio obligado a marcharse a vivir a México porque allí el coste de la vida es más barato, extremo que aunque sea cierto no explica semejante cambio de domicilio (podía haber marchado dentro de España a Extremadura o Andalucía, comunidades también más baratas que Cataluña) y que permite suponer que se fue a dicho país por tener allí un ámbito de relaciones personales y perspectivas de vida mejor que aquí. Afirma estar pagando 112 € mensuales de alquiler, pero no sabemos si los paga en exclusiva o los comparte con alguna otra persona; se refiere también al gasto en farmacia que debe afrontar en México por sus diversas patologías, que cifra en 130 € al mes, pero debe recordarse que si se hubiera quedado en España tendría prácticamente todas cubiertas por la Seguridad Social, no debiendo actuar en detrimento de la situación económica de sus tres hijos menores de edad; de hecho se ha puesto de manifiesto en las actuaciones que a través de su hermana consigue determinados medicamentos gratis de nuestro sistema sanitario. En consecuencia, aun suponiendo que viva sólo y afronte en exclusiva el alquiler de su vivienda, todavía puede pagar la cantidad en su día pactada como pensión de alimentos de los hijos y le queda un remanente para poder alimentarse.

Por otro lado el hecho de que no exista ningún régimen de relación paternofilial, por voluntad del propio progenitor como mínimo desde 2009, implica que la madre tiene a los hijos a su cargo durante todo el tiempo, tanto en época escolar como en vacaciones, con el aumento de gastos que ello supone; en esta tesitura la cantidad de alimentos pactada por cada hijo, aunque sea con sus actualizaciones conforme al IPC, supone una cantidad mínima de colaboración del padre para afrontar las necesidades de los hijos por lo que no procede su reducción.

En este tema el Tribunal Supremo, por todas en sus sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan, ha indicado muy claramente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer las costas de la alzada al apelante conforme al artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Ovidio contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos de sentencia anterior 649/2017, imponiéndole expresamente las costas de esta alzada.

Así, por esta resolución lo acordamos y firmamos.