Sentencia CIVIL Nº 518/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 308/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 308/2019 - AUTOS Nº 732/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000

ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS

PONENTE SRA. Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 518/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a quince de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 308/2019- los autos de Modificación de Medidas nº 732/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de D. Eusebio, contra Dª Guadalupe, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 16 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Alicia Luna Bravo en nombre y representación de D. Eusebio frente a Doña Guadalupe DEBO ACORDAR Y ACUERDOla modificación de las medidas adoptadas en sentencia dictada en sentencia dictada el 20 de Noviembre de 2012 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 843/2012 seguidos antes este Juzgado en los siguientes términos:

- Se acuerda fijar la pensión de alimentos que D. Eusebio debe abonar a cada uno de sus hijos menores Gonzalo y Gumersindo en la cantidad de 160 euros al mes para cada uno de ellos, que deberán abonarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto. Cantidad que se actualizará cada 1 de enero conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pudiera asumir sus funciones.

-Se acuerda suprimir las visitas intersemanales de los miércoles, con mantemimiento del resto del régimen de visitas establecido a favor del padre y acordar que durante el régimen de visitas el sistema de entrega y recogida sea el siguiente: en las recogidas para el cumplimiento del régimen de visitas a favor del padre será éste el encargado de recoger a los niños en el domicilio materno o lugar en el que se encuentre la madre y una vez finalizadas las visitas con el padre será la madre la encargada de recoger a los niños en el domicilio paterno o lugar donde se encuentre con el padre

No procede pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 se dictó sentencia el 16 de mayo de 2018, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 308/2018, por la que se acuerda la modificación de la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos habidos dentro del matrimonio en la cantidad de 160 euros por hijo, es decir la cantidad global de 360 euros manteniendo la actualización y forma de pago fijada en la sentencia cuya modificación se instaba. Se suprimen la vistas intersemanales y se modifica el sistema de recogidas y entregas de los menores, de tal forma que el padre los recogerá en el domicilio materno o lugar en el que se encuentren a su costa, y las recogidas se harán por la progenitora custodia en el domicilio paterno o lugar en el que se encuentren a su costa.

Contra la referida sentencia se alza la representación procesal de la señora Guadalupe, en base a los siguientes motivos:

Error en la apreciación de la prueba, ya que considera que los ingresos del señor Eusebio son similares a los que tenía cuando se acordó el divorcio, ya que tiene ingresos generados por la venta ambulante, además de los declarados, lo que ha quedado probado tanto en la exploración del menor, como por la declaración testifical. Pero que en cualquier caso, la modificación en la situación económica deriva única y exclusivamente de la voluntad del obligado.

Afirma que se yerra también por el juzgador al afirmar que el señor Eusebio vive en DIRECCION001, ya que le consta que vive son su actual pareja en DIRECCION002 que se encuentra a seis escasos kilómetros de DIRECCION000 por lo que se discute la modificación del sistema de entregas y recogidas. Por todo ello interesa la estimación del recurso y consecuente revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra por la que se mantengan las medidas acordadas en los autos 843/2016, con expresa condena en costas a la adversa.

A la estimación del recurso se opone la representación procesal de Eusebio, e interesa la confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas a la adversa.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso manifestando que el padre ha incumplido reiteradamente el régimen de visitas por lo que no alcanza a entender la modificación en el mismo, así como en el sistema de recogidas y entregas de los menores.

SEGUNDO.-En primer lugar, y para la resolución del recurso debe traerse a colación la STS de 27 de junio de 2011, que recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por tanto, en lo que respecta a la pretensión del apelante, la Sala no comparte el criterio del juzgador, pudiendo atender a diferentes sentencias dictadas por esta Sala en las que se refleja el criterio seguido por esta Sección, baste con atender a la sentencia de 2 de diciembre de 2011, según la cual, 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo, 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007, 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil, habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009- que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas'. También podemos traer a colación la sentencia de 13 de mayo de 2016, según la cual, aún 'para el caso, de que hubiera de considerarse alteración de la situación económica inicial del demandado con respecto a la concurrente al tiempo de la demanda de modificación, es lo cierto que, aún admitiendo como requisito para los fines modificativos que se pretenden, el cambio estable de la situación patrimonial de cualquiera de las dos partes, no es menos cierto que, conforme a los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe, no puede reconocerse como situación hábil para la modificación interesada aquella merma patrimonial que, por venir siendo consentida y tolerada pacíficamente por el obligado durante un largo período de tiempo, en el presente caso de casi cuatro años, crea la apariencia de inocuidad para la subsistencia de la prestación en los términos reconocidos por anterior sentencia. Tal y como en el presente caso ocurre en el que, pese ha haberse extinguido su contrato de interinidad de vendedor de la DIRECCION003 el 26 de enero de 2013, no ha presentado la demanda de modificación de medidas hasta el año 2017, por lo que consideramos que la pretensión resulta contraria a la alteración de una situación perpetuada, consentida y tolerada, según lo que trasciende de su actuación interpretada conforme a lo que resulta razonable según las reglas del comportamiento humano.

En el presente caso pudiera resultar de el tiempo transcurrido hasta que se insta la modificación que las posibilidades de generación de ingresos, pudiera ser similar a la que disfrutaba al tiempo de la sentencia de divorcio. Efectivamente, no es suficiente para justificar la disminución de ingresos la declaración de pérdida del trabajo anterior.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso y consecuente revocación de la resolución recurrida en éste extremo.

TERCERO.-En relación a la modificación del sistema de recogidas y entregas así como la asunción del gasto, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 664/2015 de 19 Nov. 2015, Rec. 2724/2014 señala que 'esta materia debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución (LA LEY 2500/1978)y art. 92 Código Civil (LA LEY 1/1889).

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil (LA LEY 1/1889).

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En el mismo sentido la sentencia de 11 de diciembre de 2014, rec 30/2014 (LA LEY 175698/2014); sentencia de 20 de octubre de 2014, rec. 2680 de 2013 (LA LEY 144055/2014); sentencia de 10 de septiembre de 2015, rec. 797 de 2014 (LA LEY 125934/2015) y sentencia de 23 de septiembre de 2015, rec. 1420 de 2014 (LA LEY 132161/2015).

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

Por todo asumimos la solución dada en la la instancia, sin perjuicio de que las partes puedan acordar un sistema diferente. Lo que nos lleva a estimar parcialmente el recurso, con la revocación parcial de la resolución recurrida.

CUARTO-Que, por aplicación del art. 398 de la LEC, AL ESTIMARSE EL RECURSO parcialmente no procede imponer las costas a la apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Guadalupe revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en autos nº 732/2017, manteniendo la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de 20 de noviembre de 2012, confirmando el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 518/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA