Sentencia CIVIL Nº 518/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1099/2017 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0000427
Recurso de Apelación 1099/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
91/2015
APELANTE: Dña. Ana María
PROCURADORA: Dña. AURORA GUTIÉRREZ MARTÍN
IMPUGNANTE: D. Valeriano
PROCURADOR: D. ÁNGEL FRANCISCO CODOSERO RODRÍGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº 518/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
___________________________________________________/
En Madrid, a 4 de junio de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paterno-filiales, seguidos bajo el nº 91/2015, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Ana María , representada por la Procuradora doña Aurora Gutiérrez
Martín.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Valeriano , representado por el Procurador don
Ángel Francisco Codosero Rodríguez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Angel Francisco Codosero Rodríguez en nombre y representación de don Valeriano frente a doña Ana María , y, en consecuencia, se acuerda la privación temporal o suspensión de la patria potestad a don Valeriano en tanto se emita informe favorable por parte de los servicios sociales y de Intermediación Familiar a los que acudirán padre, madre y menor a fin de abordar la primera cuestión relativa a la existencia y presencia del padre biológico don Valeriano , para comenzar un contacto y posterior régimen de visitas, si se estimara conveniente al interés de la menor. Para ello, se enviarán copia de la presente resolución a los servicios sociales y de Intermediación Familiar de la localidad en que reside la menor, a fin de que se proceda a evaluar y, en su caso, tratar a los miembros de la familia.

Dichos profesionales emitirán trimestralmente informe, del que se dará cuenta al Ministerio Fiscal a los efectos oportunos.

Se establece como pensión de alimentos el importe de 75 euros mensuales a favor de la menor, que el padre abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre y que serán actualizables anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya; así como el 50% de los gastos extraordinarios de la menor.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio FIscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días siguientes a contar del de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Ana María , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Valeriano , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada, del cual se dio traslado a la parte apelante; y por el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Ana María , demandada apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 14 de febrero de 2017 , que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales de la hija menor Fidela , nacida el NUM000 2009, y acuerda la privación temporal o suspensión de la patria potestad del padre sobre su hija, en tanto se emitan informes favorables por parte de los Servicios Sociales y de intermediación familiar, a los que acudirán los progenitores y la menor, a fin de abordar con la menor la existencia y presencia del padre biológico, para comenzar a fijar un contacto y posterior régimen de visitas. Se establece una pensión de alimentos con cargo al padre de 75 € mensuales.

Actualizable anualmente, sin imposición de costas.

Se impugna los pronunciamientos relativos a la privación temporal o suspensión de la patria potestad del padre sobre su hija; y la intervención forzosa de los Servicios Sociales y de intermediación familia; en tanto se emitan informes favorables por parte de los Servicios Sociales y de intermediación familiar, a fin de abordar la cuestión de la existencia y presencia del padre biológico, con la menor. No se concretan los motivos del recurso, del texto del mismo, se desprende, primero, que entiende que el interés de la menor, exige que la relación con el padre biológico no se produzca; segundo, la desatención absoluta o grave incumplimiento de los deberes paterno filiales; tercero, concurrencia de la causa de privación de patria potestad . Solicita que se dicte sentencia que estime el recurso revocando la sentencia recurrida acuerde la privación de la patria potestad a don Valeriano , sobre la hija menor Fidela nacida el NUM000 de 2009, con la condena en costas de quien se oponga al recurso.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso, y la revocación de la resolución recurrida por no como castigo al padre, sino en interés de la menor, considerando que el padre solo desea conocer a la menor no cumplir con los deberes paterno filiales; que se desaconseja imponer el contacto con el padre; debiéndose tener en cuenta los inconvenientes que para la menor podrían suponer las medidas acordadas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y presenta impugnación a la sentencia, alegando como motivos: primero, que no existe causa suficiente para privar ni suspender de patria potestad al padre; segundo, no existe causa para no fijar un régimen de visitas de la menor con el padre. Solicita que la patria potestad sea compartida y el establecimiento de un régimen de visitas en interés de la menor adaptado a las circunstancias especiales del caso bajo la supervisión y seguimiento de los servicios sociales y de intermediación familiar, y su estancia con el progenitor no custodio de los periodos que pudieran fijarse por dichos servicios.

De la impugnación se da traslado a la parte recurrente, que tras contestar a los motivos alegados, y solicita la desestimación de la impugnación.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso, adhesión del Ministerio Fiscal y segundo motivo de la impugnación.

Por la íntima relación de los anteriores motivos se da respuesta conjunta, a estos motivos. Se alega en el primer motivo del recurso que el interés de la menor, exige que la relación con el padre biológico no se produzca.

Todas las medidas que se acuerdan con los hijos menores de edad, en especial la guarda y custodia, régimen de estancias y visitas con el progenitor no custodio, la patria potestad, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes, por existir un acuerdo o en caso contrario, por resolución judicial, por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, relativas a la patria potestad y régimen de visitas de la hija menor Fidela , se ha de partir de cuál es su mayor interés para ella, a tenor de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, disponiendo que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto que nos ocupa, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales. Principio que recoge reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio ; 641/2011, de 27 de septiembre ; de 14-de noviembre de 2011 ; 167/2015 18 marzo ; 9 de noviembre2015 , de 11-4-2018 , 18-4-2018 , 25-4-2018 , entre otras de los últimos años.

La parte recurrente en este motivo insiste en que en las actuales circunstancias y en estos momentos el interés de la menor exige que tal relación con el padre no se produzca, c onsidera que esta aclaración o recomendación del Informe psicológico, cambia las conclusiones y el sentido de dicho Informe, no se concreta ninguna otra cuestión o hecho por lo que sea perjudicial para la menor tener relaciones, en las condiciones que fija la sentencia.

Esta Sala valorado el Informe psicosocial, su ratificación y aclaraciones, visionadas en la vista, y el conjunto de la prueba obrante, aunque sin solución de continuidad, no comparte la opinión de la parte recurrente, la madre, porque todo parece indicar que no quiere que existan relaciones de la hija con su padre.

La sentencia impugnada no acuerda un régimen de visitas, concreto e imperativo, sino que en interés de la menor, Fidela que en la actualidad tiene 8 años, nacida el NUM000 -2009, condiciona la fijación de un contacto y valorar un régimen posterior de visitas y estancias con su padre, a que se emitan los Informes por los servicios sociales y de intermediación familiar de la localidad donde vive la menor, eso sí, impone la obligación a la madre y al padre de acudir a ellos, para que se pueda abordar la cuestión que se considera previa relativa a la existencia del padre de la menor, porque de hecho se acredita que la madre no ha hecho participe a la menor de la figura de su padre, y de hecho no conoce su existencia de su padre,(como consta con claridad al folio 150 de los autos) y además se le ha permitido creer que su padre es el actual esposo de la madre, y se iniciaron los trámites para su adopción, dictándose Auto el 30 de septiembre de 2016, por el mismo Juzgado, en los autos nº 1596/2014, no dando lugar a esta adopción, por Auto de esta Sala, en el rollo 1495/2016 , acordó dejar sin efecto la resolución, y la continuación del expediente de adopción, si bien a resultas de la sentencia que recaiga en los presentes autos, que una vez firme se deberá incorporar al expediente de adopción continuándose después con el trámite del expediente hasta su resolución.

No se trata por tanto de que se quiera imponer el contacto de la menor con su padre, como se recoge en el escrito de adhesión del recurso del Ministerio Fiscal, sino que se trata de valorar la situación real existente, una vez que conozca la menor la existencia de su padre, y tras los informes correspondientes de los técnicos ponderar y evaluar la situación, y en el caso de estimarlo beneficioso para la hija menor, acordar un régimen de visitas, adecuado a las circunstancias existentes; incluso se prevé en la sentencia que en caso de fijarse se haga un seguimiento técnico del mismo.

Por la representación del padre en el segundo motivo de la impugnación, se opone a que no se establezca una periodicidad de contacto del padre con la hija, con supervisión de profesionales considera; sin esperar a los informes favorables, máxime cuando no existen factores de riesgo para la menor, ni el padre ha incumplido sus deberes.

La pretensión del padre no puede prosperar en la actualidad, es precisamente en beneficio de la menor que se ha previsto en la resolución recurrida, una primera etapa en que la menor pueda saber de la existencia de su padre, y esperar a poder valorar el contenido de los Informes de los Servicios Sociales y de Intermediación familiar, para acordar o no; y, ver la amplitud y circunstancias que se deben acompañar al régimen de visitas y comunicaciones que se ha de fijar, y ello en beneficio de la hija menor, quien no conoce la existencia ni la identidad de quien es su padre, quien, sin entrar en causas de ello, pero recordándole al padre que no lo solicitó antes formalmente a los tribunales, que no ha estado en ninguna ocasión con su padre en los últimos siete años; evitando con ello que una imposición inadecuada o precipitada perjudique a la menor.

No se considera beneficiosa para la menor, que se le oculte la realidad de la figura de su padre, sin perjuicio de las circunstancias concurrentes, la hija menor tiene derecho a conocer su existencia, eso sí de manera apropiada para su edad, sin que exista motivo, como se pretende por la madre para esperar a la mayoría de edad, y se comparte plenamente por esta Sala la recomendación existente en las Conclusiones del Informe, para que la madre aborde de forma adecuada a su edad buscando ayuda profesional si lo estima conveniente, ya que la propia menor es consiente 'del salto en su historia biográfica', es evidente que necesita respuestas antes de la mayoría de edad.

Se ha de concluir, valorada toda la prueba que en el presente supuesto el interés de la menor se ha respetado en la resolución judicial, y en consecuencia el motivo deben decaer los motivos del recurso, adhesión e impugnación, relativos a esta misma medida.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso y tercero de la impugnación.

Daremos respuesta al motivo segundo del recurso relativo al incumplimiento de los deberes paternofiliales, y al motivo tercero de la impugnación, oponiéndose a la concurrencia de la causa de privación de patria potestad, por su relación se examinan conjuntamente.

Por la representación procesal de la recurrente, la madre, se insiste como en su contestación a la demanda en que el padre ha desatendido de manera absoluta como incumplimiento grave de los deberes paterno filiales, con su hija, y los concreta en que no ha cuidado de la niña ni ha ayudado a su madre hacerlo; tampoco ha contribuido económicamente a las necesidades de la hija, ni de alimentos, ni escolares, ni ha procurado nada para su formación integral, ni ha visitado a la menor; habiendo sido la madre quien se ha encargado siempre de su hija; por todo ello considera que está incurso en causa de privación de patria potestad conforme dispone el art. 170 CC al haber incumplido gravemente las obligaciones respecto de su hija.

Por la representación del padre en la impugnación, se defiende que no existe causa suficiente para privar de la patria potestad, ni siquiera temporalmente ni para suspender la misma, siendo suficiente en interés de la menor atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre.

La sentencia que se recurre, tras analizar los hechos de mayor transcendencia en la vida de los progenitores, y de que el interés de la menor prevalezca en la adopción de las medidas, y que el art. 170 CC prevé que se pueda limitar o suprimir la patria potestad, considera que la causa que motiva el no mantenimiento de la titularidad de la patria potestad es el desconocimiento de su existencia por parte de la menor, por lo que deja sin efecto su titularidad acordando únicamente una privación temporal o suspensión de la patria potestad.

La jurisprudencia actualizada del Tribunal Supremo sobre el art. 170 CC que damos por reproducida, requiere a) que deben de tratarse de incumplimientos graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial que estén plenamente acreditados los incumplimientos, y que estos incumplimientos sean voluntarios; b) incumplimientos que deben basarse en situaciones extremas que pongan en peligro el desarrollo integral de la menor, y que tal medida justifique la protección de la menor y su interés prevalente; c) se debe de valorar también la actitud y el comportamiento de cada uno de los progenitores, en los incumplimientos de los deberes; d) el juzgador tiene amplia facultad discrecional de la prueba practicada buscando siempre el interés de la menor.

En el recurso además de alegar formalmente como motivos, la infracción del artículo 170 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como del interés del menor; se insiste en la posibilidad que el art. 170 CC prevé de privar de patria potestad, por su total y absoluta inhibición de las responsabilidades parentales; en la ausencia de contacto con la menor, reconociendo que ha tenido pocos contactos y no consta que se haya abonado la pensión de alimentos, que tampoco se ha fijado nunca en sentencia ni ninguno de los progenitores ha acudido a los tribunales para que se acuerden medidas sobre la menor. Ni resulta acreditado la postura o conducta de cada uno de los progenitores en el distanciamiento existente del padre con la hija.

Esta Sala, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, en la que se determina que la privación de la patria potestad requiere que el progenitor o progenitores incumplan los deberes de la patria potestad de forma grave y reiterada así como que sea beneficioso para el hijo; y es por ello como recoge la SSTS de 9-11-2015 , '... la potestad es una es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales haca ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma '.

Y como se ha hecho en la sentencia, considera que no se debe dar lugar a la privación de la patria potestad del padre, desestimando el recurso, su adhesión, acordando solo la privación temporal o suspensión de la patria potestad, confirmando la resolución de instancia, considerando que el interés de la hija menor ha quedado ampliamente recogido con ello.

Sobre las bases fijadas por la Jurisprudencia, el interés de la menor y contenido de su función, valorada toda la prueba hay que confirmar la privación temporal o suspensión de la patria potestad es conveniente o no para la niña, como se ha acordado, pero ante la situación de depender de futuros informes, que pueden o no llegar a existir, bien si la madre no acudiera con su hija a los Servicios Sociales, o sigue sin querer comunicar a su hija la existencia del padre biológico, o bien si el padre no compareciera, debe de ponerse un plazo a esta comparecencia en los Servicios Sociales, si no lo hubieran hecho ya, no teniendo constancia esta Sala de lo que ha ocurrido al día de hoy, si aún no hubieran acudido a Servicios Sociales ambas partes, el Juez de oficio deberá señalar una fecha para su asistencia, en un plazo determinado.

El motivo del recurso y de la impugnación deben decaer, sin perjuicio de completar la resolución.



CUARTO . -Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación y la adhesión del Ministerio Fiscal y la impugnación al recurso, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de la especial naturaleza de este procedimiento, y de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Ana María , la adhesión del Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 3 de DIRECCION000 , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 91/2015 y la impugnación de don Valeriano , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, completándola en el sentido de que si no hubieran acudido a los Servicios Sociales las partes, se deberá de oficio fijar un plazo para su comparecencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal a los depósitos constituidos tanto para la apelación como la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1099-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe